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名师指点05司法考试冲刺:注意难点的问题

http://www.sina.com.cn 2005/08/10 20:27  新浪教育

  二、注意难点的问题。比如在管辖制度里面,合同纠纷特别是购销合同纠纷的管辖问题,就比较复杂了。对待这个问题我们应该分成三步来看:

  第一,要看当事人有没有协议,如果有协议,这个协议又是合法有效的,我们就适用协议管辖。

  第二,加入当事人没有协议或者协议无效,这个时候就应当适用法定管辖的规则。

  第三,我们适用法定管辖,对于购销合同来说,关键要看它的合同履行地在哪儿?这个问题也应该分成三步来看,怎么确定购销合同的履行地。第一步要看当事人在合同当中,有没有明确的约定履行地或者交货地。第二,如果没有明确的履行地或交货地,要看实际履行过程当中它变更的履行地或者交货地。第三步,如果通过以上的方法都无法确定合同履行地,那么干脆就不用履行地来确定管辖,就用被告居所地来确定管辖。

  比如说当事人关于适格的问题,举证责任的分配与倒置的问题,财产保全的问题,执行程序当中的一些特殊规定,这些都是难点问题,需要我们在复习的时候各个击破。

  三、注意程序法和实体法相结合的问题。司法实践当中的案件,基本上都是程序法和实体法相结合的问题。过去我们在律师考试当中,对这个问题不是很重视,从最近几年的趋势来看,这个问题越来越重要。我们在复习的时候,应该做到两点:

  1、在复习实体法的时候,要注意这里面哪些规定涉及到民事诉讼法的问题。比如说,在合同法里面有债权人代位权的问题、代位人撤销权的问题,这些问题同时引发代位权诉讼、撤销权诉讼如何来确定管辖法院、如何确定当事人的问题。还比如说,在专利法、

商标法里面,它们都涉及到一个诉讼保全、证据保全的问题,哪些可以有诉前的证据保全,哪些可以有诉前停止侵权行为的问题,这些同时也是程序法的问题。

  2、我们要做到在复习民事诉讼法的时候,要注意诉讼法涉及到实体法的规范。比如举证责任的问题,举证责任问题如果不实体法来学习,这个是学不好的。我经常要讲,学习举证责任首先要与民法当中的合同法、侵权法来结合起来学习。比如说,举证责任的分配规则,我们把它叫做法律要件分配说,这个必须与合同法结合起来,才能学明白。证据里面还有一个叫做“举证责任倒置”,这个举证责任倒置必须与民法当中的特殊侵权行为相结合起来,才能学得明白。我举一个例子来说,比如高度危险作业,致人损害的侵权诉讼。它的举证责任怎么分配呢?民事诉讼法里面说“由加害人就受害人故意造成的事实,承担举证责任”。这一条从哪里来的呢?实际上是从民法通则第123条里来的,这个条文说“高度危险作业造成他人损害应当承担民事责任,如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”。这样结合起来学习,我们就很清楚了。关于民事证据规定第四条,要与特殊侵权行为一一对应的学习,这个是程序法和实体法相结合的问题举了一个例子。

  同样,当事人适格的问题,财产保全的问题,执行程序也都与实体法关系密切。这是第三点。

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