总 则

　　(一)债的担保概述

　　1、概念：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

　　因此，主债权移转，担保作为从权利也一并移转。

　　2、种类：包括人的担保(保证)、物的担保(即担保物权，抵押、质押和留置)和金钱担保(定金)。

　　3、适用于各类民事债的关系。(司法解释第1条扩张了担保法第2条)

　　4、法律性质：

　　从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的，按照约定。

　　补充性，因而增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。

　　保障债权实现性。

　　5、反担保。包括债务人设定的抵押、质押以及第三人设定的抵押、质押和保证。

　　(二)担保合同

　　除法定物权(即留置权)外，其他担保应当通过担保合同来设定。

　　担保合同是单务合同、无偿合同、要式合同。

　　1、下列担保合同无效：

　　国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的；

　　董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的；

　　以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的；

　　未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，但法律、法规另有规定的除外。

　　2、担保合同无效后的赔偿责任：

　　主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。

　　债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1／2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的 1／3。

　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　(“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价

　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

　　(三)物的担保与保证的关系

　　同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　同一债权，既有保证，又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。

　　当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围，有约定的，依其约定。没有约定的或约定不明的，对全部债权承担担保责任。担保人承担全部担保责任后，可以向债务人追偿。也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权，既有保证，又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或担保物因不可抗力灭失，而没有代位物，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担担保责任。

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃利益范围内减轻或者免除保证责任。