LG400名师卫跃宁

LG400名师杜启新

　　试卷二参考答案

　　从今年刑法部分的考题来看，我将它概括为三个特点：第一个特点，理论性有所降低，考法条的内容明显增加；第二个特点，在重点依然是重点的规律之下，考点更趋分散，比如说考到第325条的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、327条的私赠文物罪、第158、159条虚报注册资本罪和出逃出资罪。第三个特点，在难度上，由于第一个特点，考题的理论性

明显降低，考法条的比重大大提高，总体上比前三年的司法考试来说有所降低。但今年考试的特点不是以后司法考试的长期趋势。我国的司法考试现在仍然处于起步和摸索阶段，趋势并不是很稳定。前三年的司法考试中的刑法题理论深度比较高，这样使得仅仅掌握法条并不能很好地做答。今年拼题老师做了更换，因此出题风格上有所改变，以法条为主。还有一个原因，我在LG400的课堂上讲过，今年的辅导用书和大纲的编者、拼题的编者不一致，而且这两位老师的观点不一致，是观点矛盾的，因此我一再强调如果要想两全其美，今年的刑法复习要以法条为主，事实也不出所料。今年的题相对简单了一些，我们知道司法考试是为了司法职业挑选精英人才，所以以后刑法试题的难度、理论性的深度还会有所提高。

　　一、单项选择题。

　　1. [答案]B

　　[考点]刑法的(形式)渊源

　　[解析]我国刑法的渊源包括刑法典、单行刑法，附属刑法和国际刑法。其中单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。但并非只要冠以上述名称、与刑法相关的立法文件都是单行刑法。单行刑法要么是针对刑法典的漏洞作了增加规定，要么针对刑法典的缺陷和不完善作了补充、修改规定，而不是对于刑法典已有规定的重申和集中归纳。1997刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会于1 998年12月29日29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对于刑法典的第190条逃汇罪作了修改，增加规定了骗购外汇罪，无疑属于单行刑法。但有的考友提出，全国人大常委会2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》也属于单行刑法。这种说法不对，因为这个《决定》没有对刑法典中关于计算机犯罪的规定进行任何实质性的修改和补充，只是将刑法典中有关计算机犯罪的规定进行集中归纳并加以强调而已，所以不是单行刑法。同理，全国人大常委会《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》也不是单行刑法。所以说，刑法典修改后，全国人大常委会只通过了一个单行刑法。另外，迄今为止，全国人大常委会分别于1999年1 2月25日、2001年8月31日、2001年12月29日、2002年12月28日、2005年2月28日通过了五个刑法修正案，对刑法典进行了修改和补充。因此正确答案为B。

　　2. [答案]D

　　[考点]刑法的基本原则和死刑适用条件

　　[解析]根据文意内在联系和《刑法》第3、5、48条的规定，题干中的话应表述为：“我国刑法规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则的经典表述是‘法无明文规定不为罪’、‘法无明文规定不处罚’；刑法同时规定了罪刑相适应原则，即刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子.”

　　3. [答案]A

　　[考点]属地管辖原则

　　[解析]《刑法》第6条规定：”凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，适用本法。……”“除法律有特别规定的以外”指的是属地管辖原则的例外情形，其中最突出的例外情形是《刑法》第11条的规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”根据国际法，享有外交特权和豁免权的人员包括：1、国家元首；2、政府首脑；3、外交部长；4、外交代表(包括使馆馆长和其他具有外交职位的人员)；4、与上述人员随行的构成同一户口的家属；5、领事官员和其他领事馆人员；6、使领馆行政和技术人员及其家属享有部分外交特权和豁免权。本题中的外国商人不属于上述人员之列，因而不享有外交特权和豁免权；在我国领域内实施犯罪行为的，对其应当根据属地原则适用我国刑法。因此正确答案为A。

　　4 . [答案]A(中国普法网公布的参考答案是D)

　　[考点]单位犯罪

　　[解析]根据《刑法》第30条和最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，单位犯罪的主体必须是依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体，但不包括没有法人资格的独资、私营企业和合伙企业，所以B、C项正确。根据我国《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法理论通说，这里的“法律规定为单位犯罪的”，是指刑法明文规定某个罪名可以由单位实施。由于刑法第196条和相关法条未明文规定信用卡诈骗罪的主体包括单位，故信用卡诈骗罪的主体只能是自然人而不能是单位；而刑法第193条和相关法条也均未明确规定单位可以构成贷款诈骗罪的主体，所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人。故选项A前半段错误，后半段正确，总体上还是错误的。所以答案要选A。至于D选项的正误，是存在争议的。对于单位为了集体利益，由单位领导集体决定而组织实施的盗窃行为如何定性，观点不一。最高法院研究室《以单位名义实施盗窃行为如何适用法律问题的解答》认为，对于实施盗窃的单位，不能以盗窃罪追究刑事责任(最高人民法院研究室编：《司法解释与审判指导》第2辑，中国法制出版社2002年8月版，第183页)；而最高检察院2002年7月8日《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》指出，“情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。最高检察院的这个批复只是说仅仅追究直接责任人员的刑事责任，但并未明示：对这种情况到底是认定为单位犯罪(但只处罚直接责任人员)还是就按自然人犯罪对待。笔者的理解是前者。理论界对此问题的看法也是意见不一。笔者在辅导中强调过，对于单选题而言，即使碰到有两个选项都有理由选上，要选那个最无争议、板上钉钉的那个。而A选项的说法错误，这是确定无疑的，故A当选而D不当选。不过，需要指出的是，中国普法网公布的参考答案是D，这是值得商榷的。根据上述分析，要么选A或D都对，要么就是选A对、选D错。

　　5. 【答案】 B

　　考点：财产刑适用与民事赔偿责任冲突时两者的优先顺序

　　解析：《刑法》第36第2款：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”

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    卫跃宁：刑诉1 刑诉2 刑诉3 刑诉4 刑诉5 刑诉6

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