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LG400名师05司考真题详解 刑事诉讼法(5)

http://www.sina.com.cn 2005/11/09 23:26  LG400司法培训学校

  55.【答案】ABD

  【考点】累犯的判断

  【解析】本题是直接考法条。《刑法》第65条:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。”第66条的规定:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。”据此不难得出,A、B、D正确。前罪被宣告缓刑的犯罪分子,由于缓刑是附条件的暂不执行刑罚,即没有实际执行刑罚,因此不存在“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情况。所以前罪被宣告缓刑的,不构成累犯,故C错误。

  56.【答案】AC

  【考点】属地管辖原则

  【解析】本题属地管辖原则的法律规定及其理解运用。根据《刑法》第6条关于属地管辖原则的规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”据此,A项符合第1款规定,C项符合第2款规定,A、C当选。而B、D项属于适用属人管辖原则的情形,不合题意,排除。

  57.【答案】ABCD

  【考点】犯罪中止

  【解析】根据《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”“犯罪过程”,是指从开始犯罪预备行为到犯罪实行完毕、作为既遂标志的犯罪结果尚未发生的整个过程。因此,在犯罪预备阶段或者实行阶段,都可以发生犯罪中止;在犯罪行为尚未实行完毕时自动放弃犯罪的,成立犯罪中止(称为有的消极中止),在犯罪已经实行完毕但作为该罪既遂标志的犯罪结果尚未发生之时,自动有效地防止犯罪结果发生的,也能成立犯罪中止。所以ABCD四项都正确。

  58.【答案】BC:

  【考点】非法经营同类企业罪的犯罪主体

  【解析】本题是对法条的直接考查。根据《刑法》第165条规定:“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”从考查法条字眼本身的角度,答案是B、C当然无可厚非;但是,从司法实践和理论上讲,通常的做法和主流的观点都是将国有公司控股的公司、企业作为国有公司、企业看待的。这种考法显得有些机械,而且作为实践性很强调职业资格考试,出题与实践矛盾,也不大可取。因为这种题,容易导致仅仅知道法条字眼者得分而法条之外具有一定实践经验和理论深度的考试丢分。

  59.【答案】ACD

  【考点】对特殊正当防卫的理解

  【解析】本题直接给出了原法条的内容,显然旨在考查对特殊正当防卫的理解。在理解特殊正当防卫之前,首先应掌握正当防卫的基本条件:(1) 防卫起因(防卫前提,要有实际的不法侵害发生),(2) 防卫时间(时间条件,“不法侵害正在进行中”),(3)防卫对象(反击对象只能使不法侵害者本人),(4) 防卫意图(主观条件),(5)防卫限度(不能明显超过必要限度并造成重大损害)。特殊正当防卫主要是在“限度条件”上特殊,但仍然要遵守正当防卫的其他四项条件。C选项实际上是允许防卫时间整体提前,不符合正当防卫时间条件的要求,说法错误,当选。――关于特殊正当防卫的适用,要求犯罪行为已经表现出对法益侵害的紧迫性才能实施正当防卫,对于预备阶段的犯罪行为,一般不能(而不是“应当允许”)适用特殊正当防卫。D选项不符合防卫时间的要求――在不法侵害结束之后,进行的所谓防卫属于事后防卫,不是正当防卫,D项说法错误,当选。A项的错误显而易见,当选――对不法侵害人造成损害的属于正当防卫,对其没有造成损害的反击行为当然也属于正当防卫。当然,这也是刑法第20条将“正当防卫”最后归结到“对不法侵害人造成损害的”所带来的弊端,笔者也认为应当将正当防卫的定义归结为“对不法侵害人进行的反击行为”。B选项乃是对法条规定的正确理解,不选。所以,正确答案为ACD。

  60.【答案】AD

  【考点】盗窃罪、抢劫罪的认定以及两者之间的区分

  【解析】关于取得不能反抗之人比如醉酒人财产之行为的定性,即认定为盗窃罪还是抢劫罪的关键是看被害人不能反抗的状态(醉酒)是犯罪人主动促成、造成的,还是被害人自己或第三人或不可抗力造成的,而行为人仅仅利用了这种状态取得财物。A项中乙利用甲饮酒过量醉卧街头的状态,将其扶到无人处掏走其身上钱财的行为,构成盗窃罪,故A项正确,当选。B选项中,乙主动劝酒将甲灌醉,构成抢劫罪,故错误,排除。C选项中,甲将厨房门反锁致乙欲出不能,只能眼睁睁地看着甲拿走钱财的行为,属于用“其他手段”排除被害人的反抗,构成抢劫罪而非盗窃罪。故C项结论错误,排除。D选项具有较强的迷惑性,但该知识点在2003年卷二第35题中考查过。在转化抢劫罪(事后抢劫)的场合,行为人的“暴力”或者威胁使用的“暴力”也要达到一定强度,即达到足以抑制被害人反抗的程度,程度极其轻微的暴力不能使盗窃行为转化为抢劫罪。本项中,甲用手中的几张报纸卷成团扔向乙,虽然击中乙脸致其险些滑倒,但毕竟很难说达到了足以抑制被害人反抗的程度,所以不属于转化抢劫罪中的“暴力”,不能转化为抢劫罪,仍构成盗窃罪。所以,正确答案为A、D两项。

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