选择题答案：

　　一、单项选择：1－5 BACDC

　　二、多项选择：21-25 ABC BCD ABCD ABCD AC

　　三、简答题：25~27小题，每小题 6分，共12分。

　　26 简述防卫过当的成立条件

　　防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。

　　其成立条件是：

　　(1)起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

　　(2)时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

　　(3)对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

　　(4)限度条件：在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。

　　(5)主观条件：在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失。

　　27简述黑社会性质组织的特征

　　所谓黑社会性质的组织。根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释，是指应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压，残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　四、辨析题：28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

　　28 实施同样行为就应当以同样的罪名处罚，对这一说法进行辨析

　　(1)这种说法是错误的。

　　(2)以同样的罪名处罚应是以触犯了同种罪名为前提的，我国的刑法理论中触犯某一罪名应以具备了该罪的犯罪构成为前提。

　　(3)根据我国的犯罪构成理论，构成一罪需要具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件。

　　(4)如同样实施了盗窃行为，只有16岁以上的有刑事责任能力的自然人才能构成，16岁以下的自然人或16岁以上不能控制自己的精神病人就不能构成盗窃罪，当然不能以盗窃罪处罚。

　　(5)故犯罪行为只是犯罪客观方面的一部分，如只是犯罪行为相同，而犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面或是犯罪客观方面的其他部分不同，则不能以同样的罪名处罚。

　　五、法条分析题：29小题，10分。要求符合立法愿意和刑法理论。

　　29 刑法第26条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪涉笔成趣牟，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯

　　(1)试说明犯罪集团的成立要件；

　　犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其条件是：

　　①犯罪主体必须是三人以上

　　②犯罪组织成立的目的在于实施犯罪

　　③犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性

　　④犯罪分子之间相互纠合体现出较严密的组织性。

　　(2)主犯和首要分子的区别

　　主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　两种的区别主要有以下几点：

　　① 主犯的范围比首要分子广

　　主犯分为三种：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　而首要分子只有两种即一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　② 主犯与首要分子在客观行为表现形式不同

　　主犯要求犯罪分子在共同犯罪中起主要作用，其作用方式可表现为组织、策划、指挥、实行等；首要份子要求犯罪分子必须是犯罪集团中起组织策划指挥作用，或是在聚众犯罪中起组织策划指挥作用。可见首要份子认定标准较主犯的认定标准高。

　　③ 首要分子不一定是主犯，主犯不一定是首要分子

　　犯罪集团中的首要分子都是主犯，但聚众犯罪是如其首要份子只有一人，且根据我国刑法分则的规定只处罚首要分子的情况下，则此时因此犯罪不具备共同犯罪的主体要件，首要分子不是主犯。

　　三种主犯中只有前两种是首要分子，第三种其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子不是首要分子。

　　六、案例分析题：30小题，15分。

　　30、人民法院查明成年人高某以下犯罪事实：

　　事实一：2001年7月2日高某在拐卖妇女过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。在7月20日，高某还以出卖为目的合资两名婴儿，为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡，另一名婴儿一直没有卖出去。

　　事实二：高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚找到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某(任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密)，请任某帮忙。任某在收到钱款后答应“想办法”，后来任某找了个“理由”让办案人员对该举报材料进行了“技术”处理而没有立案。不久，任某调离了公安机关，高某因“事实”中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。

　　(1)“事实一”中高某的行为应如何定罪处罚？为什么？

　　①对高某应以拐卖妇女儿童罪定罪处罚。

　　②成年人高某(犯罪主体符合)以出卖为目的(直接故意，犯罪主观方面符合)2001年7月2日实施了拐卖妇女的行为(犯罪客观方面符合)，侵犯妇女的人身自由权(犯罪客体符合)，故高某构成拐卖妇女儿童罪。同时其将顾某强奸的行为和强迫其卖淫的行为又同时构成了拐卖妇女儿童罪的结果加重犯。

　　③成年人高某(犯罪主体符合)以出卖为目的(直接故意，犯罪主观方面符合)2001年7月20日实施了偷盗两个婴儿的行为(犯罪客观方面符合)，侵犯儿童的人身自由权(犯罪客体符合)，故高某构成拐卖妇女儿童罪。同时其给婴儿喂安眠药致一名婴儿死亡的行为，构成拐卖儿童罪的结果加重犯

　　④因两个犯罪行为属同种数罪，从题意中可推导出其犯罪行为是基于一个概括的犯罪故意，符合连续犯的构成特征，应以一罪从重处罚，即以拐卖妇女儿童罪从重处罚。

　　(2)“事实二”中高某的行为应如何定罪处罚？为什么？

　　①对高某应以行贿罪定罪处罚。

　　②成年人高某(犯罪主体符合)以谋取不正当利益为目的(直接故意，犯罪主观方面符合)2006年9月2日实施给予国家工作人员以财物的行为(犯罪客观方面符合)，侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性(犯罪客体符合)，故高某构成行贿罪。

　　③因高某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　(3)“事实二”中任某的行为应如何定罪处罚？为什么？

　　①对任某应以受贿罪和徇私枉法罪数罪择一重罪外断

　　②任某利用其县公安局分管刑事侦查工作的副局长职务的便利，接收高某财物，并为使高某逃避法律追究而对报案材料进行“技术处理”而没有立案。

　　其收受高某财物，并为高某谋利的行为侵害了国家工作人员的职务行为廉洁性，构成了受贿罪。

　　其对报案材料进行“技术”处理，使高某不被追诉的行为同时侵害了国家司法机关的正常活动与国家的司法公正，构成了徇私枉法罪。

　　③根据我国《刑法》相关规定，司法工作人员因受贿而徇私枉法的应择一重罪处断。

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