新浪首页 > 新浪教育 > 法律出版社系列丛书 > 正文

《法律思维导论》

http://www.sina.com.cn 2004/08/17 16:23  法律出版社

  


  论法律规范的意义和结构

  我们从德国民法典第1589条出发。这一条处在有关"亲属"规定之首。以前它完整的表述为:"一个人由另一个人所生,他们是直系亲属。不是直系但出自同一第三人的人,是旁系亲属。亲属的等级根据促成亲属关系的出生次数来确定
。非婚生子女与其父亲不属于亲属关系。"虽然最后一句由于1969年8月19月法律新规定了非婚生子女的法律地位而被废除,然而,它暂时还应被包含在我们下面的思考之中。这样,那个规定在用语上的改变显得引人注目。首先说,有些人是(sind) 直系亲属或旁系亲属。然后称"确定"(bestimmt sich),最终,在最后一句中:(用语是)"属于"(gelten)。明显地,在最后一句中,立法者的意思可能不指,非婚生子女与其父亲不是以自然的(natürlich)方式存有血缘亲属关系,而只是说,非婚生子女与婚生子女在法律上,具体为,在民事-法律上,应该不相同。限制在民事-法律上极为重要。因为例如在刑法典意义上,自古以来,非婚父亲与婚生子女存在亲属关系。德国刑法典第173条针对"长辈和晚辈亲属"(以前这么称呼)间通奸的刑罚威胁,一直也涉及非婚父母与子女(现在表述为"血缘后裔")。或者:在1841年普鲁士刑法典(第228条)中,"父母对其子女实施的偷盗"免于刑罚的解释,也适用于对非婚子女实施的偷盗(今天,对"亲属"实施的盗窃只是在被盗人申请下才予以追究,这同样适用于非婚亲属关系)。另一方面,这也在德国民法典实施法第51条意指:"只要在法院组织法,民事诉讼法,刑事诉讼法,破产法中,法律结果联系到亲属关系和姻亲关系,便适用民法典有关亲属关系和姻亲关系的规定"。这些法律以前同时又受导于德国民法典的原则,即非婚父亲与其子女不"属于"亲属关系,这自1969年8月19月法律以后被超越了。后果是,根据民事诉讼法第52条第1款第3项,被赋予与被告是直系亲属的人的拒绝作证权,在针对非婚子女的刑事诉讼中,非婚父亲不享有(反之亦然),1 在今天这不再有效。因此,为了联系到前面引证的帕斯卡尔的话,不仅子午线显得决定着司法中的真理,而且分界线也显得能够贯穿同一个法律秩序,以便延迟历史变迁或完全消除历史变迁。采用"属于"有特殊的情况。不愿对属于的情况进行探讨(经常有足够的探讨),那我们将会说,就不会导致公正地审视基于具体方式的生活关系。

  但是,在我们问什么是有关特有的思考方式的东西之前,我们先要问,这是否原本明显不取决于德国民法典第1589条第1款(今天仍有效),在这一款中它指,相互有出生来源的人是直系亲属。在此,至少法律显得从一开始就屈从自然,并且只说什么是自然。然后,我们也可能经历许多惊奇。第1589条使亲属关系依赖于"出生来源"(Abstammung)。它所意指的,人人认为皆知。民法典随即在关于"婚生"来源的第1591条及以下中所规定的,必定显得更是令人惊异。那些条规定道:一个根据缔结婚姻出生的子女,是婚姻双方的婚生子女,只要妻子在结婚之前(!)或婚姻存续期内已怀孕上该子女,并且丈夫在怀孕期内已与妻子同房。丈夫在怀孕期内已与妻子同房,对于婚姻的时间,是被推断的(!)。一般上,子女出生前的181天至302天被作为(!)怀孕期。只是在"根据情况,妻子因为丈夫怀上该子女明显不可能时"(第1591条),在这种条件下,该子女不是婚生的。然而,非婚生性必须通过丈夫或子女的父母或子女的撤销之诉(Anfechtungsklage)的诉讼来确定。否则,一旦子女在婚姻存续期内或在结婚之后302天内出生,非婚生性就不能"发生效力" (第1593条)。质言之,对于在婚姻存续期内或在结婚解除后一定时间内出生的子女,法律在原则上持一种罗马法学家用这样一句话来表达的立场:"pater est quem nuptiae demonstrant"(D 2,4,5. 父亲是那个基于他作为父亲让婚姻缔结的人,另译为:父亲是那个证明与母亲缔结婚姻的人--译者。*)。在这一规定中,法律的思考可能明显地再度与"自然的"发生冲突。这可能生疑,据德国民法典--与许多早期法律相矛盾--如果子女不是在婚姻中而是在结婚前生育的,也是婚生的。但是,根据前已说的那个规定,这也是可能的,即不十分认真地对待婚姻忠诚的妻子,给其丈夫生下几个应被视作婚生的子女,虽然以其自然的眼光怀疑地注视着周围会产生一个完全另样的结果。"母亲总是肯定的"(Mater semper certa est)。相反,对父亲并不罕见的不确定性,为了"法的安定性",将通过如下"推断"来排除:丈夫曾与那位母亲同房,并且是子女的父亲。如果我们还补充一下,非婚生子女可以事后获得"婚生子女的法律地位",途径为,非婚父亲娶了那位母亲,或者子女通过监护法庭的裁决被声明为婚生的(德国民法典第1723条及以下),那么,情况在那里会得以改善,即婚姻的出生和与此相连的直系亲属关系,尤其是法律的既存(Gegebenheit),它无需与自然的给定(事实)一致,即便立法者今天比过去更努力去实现一致。同时,对于婚生子女我们不允许一般断言他们是婚生的,而是必须说:他们属于德国民法典意义上的婚生子女(不是普遍的! 例如,德国民法典第1591及下条并未决定子女死亡时的非婚生性,刑法典第217条)。

  但如果法律的给定应与自然的给定一致,例如,当应根据法律和自然把由夫妻双方在他们婚姻存续期内所生子女视为婚生子女时,这总是并不说明,亲属关系的法律概念与"自然概念"有相同的具体含义。爱动脑筋的读者会挽住"自然的"这一词。之于生物学家,根本不存在什么婚生子女与非婚生子女的区别,之于他,只有自然的出生这一事实(Tatsache)。"婚姻的出生"以及基于之上的"亲属关系",借助"婚姻的"特点,自身承载着一种不可排除的文化因素,这一因素现在可能源于宗教世界,或道德世界,或法律世界。如果同样谈到婚姻的出生和亲属关系在法律概念与自然概念上一致,那么,明显地,这种亲属关系的自然概念,不是在生物学,而是在社会文化意义上来理解的。只有在社会文化意义上,不是生物学意义上,我们方能谈论"自然的"婚姻的出生和亲属关系。然而,我们现在必须特别注意,法律的亲属关系概念,仍可能区别于文化社会的,和在此意义上的(in diesem Sinne)婚姻亲属关系的自然概念。的确,即使这个概念与其适用的前提相吻合,也就是,假如法律的亲属关系,只有在文化社会的亲属关系也存在的地方,才被接受,假如我们尤其不考虑到,在我们这里,法律的标准的缔结婚姻,以特别的形式实施,这些形式应不同于宗教的形式,那么,法律的亲属关系概念与文化-自然的亲属关系概念不相一致。因为亲属关系的法律概念有一个特殊的范围,这一范围给予其法律概念以不可比拟的意义。一如法律者所说,亲属关系的法律概念作为"行为构成"(Tatbestand)起作用,"法律结果"(Rechtsfolge)经由"法律条文"(Rechtssatz,"法律规范",Rechtsnorm),与行为构成相连。因此,我们进到了事物的核心。

  假如这意指,非婚父亲与其非婚子女不属亲属,那么,这一法律规范被认为是:联结非婚姻出生的行为构成的法律结果,与联结婚姻出生的行为构成的法律结果不是相同的。什么是法律结果呢? 我们已提到,例如,在第1589条第2款当时有效时,在婚姻的直系亲属关系那里,存在着拒绝作证权,在非婚姻的出生那里则缺乏这种权利。但是,重要的是那种结果:在第1589条第二款被废除之后,尽管非婚父亲与其非婚子女今天当被看作"亲属":婚生子女拥有父亲(或母亲)的姓,2 相对于非婚子女取得母亲在子女出生时拥有的姓(德国民法典第1616及下条),然而,在婚姻的出生与非婚姻的出生之间,一如既往地存在着本质的法律区别。除母亲外,婚姻父亲对其子女有"父母之关照",亦即有权利和义务,通过教育、监护、健康的照料、指导培训和职业选择、代理法律行为和诉讼,操心子女的人身(Person)和财产,相反,非婚生子女,只要它是未成年,(有一定的限制)处在母亲的父母之关照中(德国民法典第1626条,第1705条)。尽管尽可能使非婚子女的地位与婚生子女相同,关于抚养权和继承权仍存在一定区别,在此不可能详说这些区别。然而,有一例子被予以强调:现在已被引入的非婚生子女的继承权,在存在与非婚生子女在继承权上有竞争关系的婚生后裔或被继承人还活着的配偶的情况中,假定形成一种继承赔偿要求(Erbersatzanspruch,它与一般的义务分担要求相似),以致于非婚生子女未获得继承共同体中其它继承人的地位(德国民法典第1934a条--现已废除,译者)。

  因此,这,且唯有这,在"亲属关系"和(婚姻的或非婚姻的)"出生"的 法律上意味着:基于由制定法这样或那样规定的亲属关系和出生的"行为构成",产生或不产生这样或那样的"法律结果"。一切一切,即一般地在人的交往中,在"亲属关系"概念那里感觉到的和显露出的东西:共同归属感和命运相关感,对共同的祖先和共同的家乡的回忆,分享荣誉的意识,与此相连的责任情感,乐于助人脱困等,所有这些,法律顶多间接地考虑到,法律仅直接关涉到作为"法律结果"被认可的各种权利和义务。因此,出自同一父母的子女(兄弟姐妹和继兄弟姐妹[Nachgeschwister])在危难时相互帮助和提供生活费,可能是一种道德义务。假如--德国民法典就是这样--法律未规定抚养义务,那么,亲属关系的行为构成在此不在法律考虑之列。但是,在我们的诉讼法中,业已存在着对旁系直至第三代亲属的拒绝作证权,以致于我们在此又碰到法律规定的某种相对性。

  在涉及相同的初始形势但形成不同的法律结果过程中的法律规定的某种相对性,使我们差不多明白前述的在形成法律的行为构成概念中的相对性。尽管在婚姻的或非婚姻的出生中存在相同的基本事实行为,可能产生不同的法律结果,这可作如下解释:在法律规范中,未确定事实上既有的行为构成的概念,并且也未制造出一些科学命题的对象(这些命题是关于"事实上"既有的生物的"亲属关系"及"出生",而"亲属关系"及"出生"具有这种或那种"自然的"作用),而是将"法定的行为构成"标明为具体法律规定(民法的或刑法的或公法的)的前提,并在一定程度上被确定(被制定),在此,立法者有自由去考虑到特别的攻击点来有区别地决定各种行为构成的前提,也即针对每一种法律结果反复不同地评判和领会"出生"的统一的自然的基本行为构成。

  我们刚刚重复谈到与"行为构成"相连的"法律结果"。我们应如何理解"法律结果"呢? 我们知道,拥有某个姓的权利,执行父母之关照的权利和义务,抚养权和继承权,即一再说到的"各种权利和义务"。在其中有多重关系:首先,法律结果存在权利(有权,Berechtigung)和义务中,然后,这些权利和义务在法律上被认可。关于后者,下列意见也许是令人满意的:只有当权利和义务借助法律手段能产生有效性并被贯彻时,它们才在法律上被认可,今天由于法律和国家紧密地结合在一起,在实践上意味着,权利和义务在紧急情况下能通过国家的司法和行政部门被密切关注(法律意义上的权利和义务与道德的要求和义务之关系,后者缺乏国家的可贯彻性,是一个在此不应展开的法哲学问题3)。

  当我们在上面说到法律结果存在于权利和义务中时,那么,我们当应还补充道:法律结果是首先存在于权利和义务中! 虽然我们不必使自己受这类"法律结果"如刑罚制裁的迷惑,因为如我们马上(第16及下页)要看到的,这类法律结果也可能被理解成权利和义务的内容。但是我们必须好好思考一下,在法律中也存在"消极的"意义,即否定的法律结果(权利和义务)。例如,如果某"法律行为"(特别是合同)违反了法律或善良习俗,诸如与一方诉讼当事人的协议,为了诉讼中的报酬而作伪证,那么,这一行为是"无效的" (德国民法典第134、138条),这意指:从此行为中不产生权利和义务。然后,还要将下列情况与之区别开来:权利和义务能基于行为构成而产生,有消极的内容,也就是,指向疏忽,即有点不作为的权利和义务,例如,放弃一个嘈杂的活动的权利及义务。后一类权利和义务在法律上有点积极,如人们在计算上作为有点消极之物来对待的,并从财产中减去的债务,在有点积极的权利面前,是典型的义务。相反,在法律意义上真正的消极意义是否定的权利和义务,例如,它们与违背法律和习俗的法律行为相连。它们似乎是消去了法律结果,然而,人们说来也奇怪,一再称之为"法律结果",因为人们说,某法律行为对法律或善良习俗的违背有法律结果,即那个行为是无效的,因此,那个行为终究不产生法律结果。明显地,双重含义隐藏着荒谬。4这个混乱的双重含义在于,人们时而称"法律结果"为法律规范的组成部分(法律规范由行为构成和法律结果组成),时而称之为法律规范中的指令(Angeordnete):一个权利或一个义务的产生,以及权利和义务所指向的支付,刑罚等。例如,人们必须区分:法律规范中的指令:基于买卖合同,应形成出卖人和买受人的具体的权利和义务(法律结果为法律规范的组成部分),与合同当事人自身的权利和义务,它们被规定在法律规范中,即出卖人要求买价的权利,买受人支付和接受商品的义务。如果我们说,违背法律和善良习俗有法律结果,即不发生法律结果,那么,首先,应在法律规范的组成部分之意义上理解法律结果这个词,与之相反,其次,在权利和义务意义上理解。这个双重含义不可完全避免,因为法律日常语言经常并用这两种表达。假如人们在把法律结果看作是法律规范的组成部分时,将法律结果称作法律结果指令或法律结果命令,有益于避免怀疑。

  在插话后让我们回到那个主题:法律结果表现为权利和义务。那么,我们将可以思考积极的权利和义务,尽管现实上看,思考指向有点消极的、疏忽的权利和义务。它们是法律的原本实体。与它们相比,否定性只有显得是各种限制,是比较次要的。5 法律的重心落在提供积极的权利和承担义务。

  那么,人们在许多民法教科书和民法手册中一再碰到那个说法:一个法律上重要的行为构成的"法律结果",或者如人们所说的"法律效果"(Rechtswirkung),存在于法律关系的建立、撤消和变更之中。6 但是,如果人们要问,应如何理解"法律关系"这一新概念,就获得如下回答:法律关系是法律确定的关系,诸如出卖人与买受人或配偶双方之间的关系。"在内容上,法律关系显得主要是权力许可(Machtbefügnisse)即权利,在另一方面,义务与之相应。但也有一些法律关系,如亲属关系,住所,它们仅被视为现存权利和义务的未来的、另还是广泛的需要的可能源泉。"7 这样,如果人们仔细思考一下这个把法律关系作为"法律结果"的内容的阐述,那就容易看到,最终,法律关系恰恰不是作为法律结果,而是作为为了法律结果的行为构成在起作用;那就容易看到,相反,只要法律关系及它的产生、或撤消或变更实际上是法律结果,这一表达又导致,关涉到权利和义务,关涉到权利和义务的产生。因此,我们又走向作为"法律结果"的内容的权利和义务。

  同样,乍一看,这只是对法律结果本质的另一理解,如果人们说:由于法律是一种强制性规定,所以,法律结果的命令总是存在于强制,也即刑罚或执行等等指令之中。"如果法律是一种强制性规定,那么,每个法律规范是一种规定了强制的规范。这一来,法律规范的本质用一个规范来表示,在规范中,作为结果的强制性行为与一个具体的条件相连。"所谓的"纯粹法学"的创始人汉斯·凯尔森如是说。8 然而,当我们思考,强制的指令也总是只产生强制的权利或义务时,或如凯尔森本人所说,行为构成的事实应该是强制,那么,显而易见,在此,法律结果也与权利和义务一样,只是与特别类型的,即由国家组织实行的特别行动的权利和义务一样。这种特型化的权利和义务的意义,自然地关联着,法律的权利和义务恰恰是在它们为国家机关贯彻时,才称作是法律的。但是,只有当存在着相应的国家的权利和义务时,才能这么说。因而,这似乎是权利和义务的最后支撑--一个非常片面的,然而我不能在此对之展开讨论的观点。

  我们欲坚持目前的答案:在法律规范中与行为构成相连的法律结果,存在于权利和义务之中。法律结果的指令指示着权利和义务的存在或不存在。然而,我们也许还能通过要么将义务追溯到权利,要么将权利追溯到义务来简化我们的表达方式吗? 假如不存在无权利的义务和无义务的权利,因为一方的义务总是与另一方的权利相对应,例如,买受人支付的义务,以及国家判决买受人和强制执行其财产的义务,对应着出卖人要求买价的权利,那么,也许足可以说,每一个法律规范把法律结果与权利的行为构成连结起来,或者说,每一个法律规范把法律结果与义务的行为构成连结起来。因此,当人们实际上欲用这一方式来简化时,那么,把权利归为义务,显得最可行。因为不存在无义务的权利是毫无疑问的,相反,履行这种义务的权利是否与每一个义务相对而在,却是有疑问的,也就是,即便人们在相应的权利那里,不仅考虑个人的权利,而且考虑共同体尤其是国家的权利。因此,我们要说:在法律规范中预设的法律结果,存在于义务之中。但什么是义务呢? 义务总存在于自己行为之应然(Sichverhaltensollen)中。谁是负有义务的,谁就有义务去作为或不作为,他应该这样或那样作为,这般或那般不作为。

  但是,在我们新近思考过程中,我们获得这一观点:法律规范是应然规范(Sollenss?tze),也即如人们习惯说的:假定的应然规范。它表示了一个有条件的应然,即同样经由"行为构成"的有条件的应然。试举几例:如果缔结了一份关于物品的有效的买卖合同,出卖人应将物品交付给买受人,并为买受人谋得对物品的所有权,买受人应接受出卖人的物品,并支付物品合意的买价(参见德国民法典第433条)。或者:如果有人故意或过失非法地损害他人的生命、身体、健康、自由、财产或其他权利,那么,他应该对受损害者进行损害赔偿(参见德国民法典第823条)。或者:如果有人故意盗窃他人的动产,将之非法地据为己有,那么,他应该由于偷盗被处以自由刑或罚金(参见德国刑法典第242条)。因此,如果法律想把法律结果标称为"义务" (德国民法典第433条、第823条),或作另外的表示(刑法典以值得注意的方式说:"将处罚"),总是意指应作什么。

  然而,何谓"应然"? 应该行为意味着什么呢? 因为另一些作为与人类行为相关的应然概念,只是次要地引起我们的兴趣。我们又触及到一个困难的法哲学当然是普通哲学问题。有些哲学家说过,对于应然不能再说什么:这是一个最后的不再可定义的基本概念,一个"范畴",一个我们思维的源头方式。其中,构思精巧的道德-文化哲学家乔治·西梅尔(Georg Simmel)代表了这一立场。"应然是一个范畴,它附属于观念的实质意义,指派给观念对于实践的具体地位…不存在应然的定义…应然是一个思维形式,一如将来时和过去时。"10 另一些哲学家强调,应然是意然(Wollen)的表示。因而,艾斯勒(Eisler)在著名的哲学词典中说道:"应然是意志的关联物,一种由一个(他人的或自己的)意志所决定的要求之表示,"11 以及在他的哲学小词典中写道:"'应然'是一个意志的独裁者…它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志"。12 如果人们想到,一个指向他人行为的意志的表示,叫作"命令"(Imperativ),那么,人们便能与艾斯勒一道前行:"'你应该'是命令式的"。然后,我们能说,作为指向他人行为的应然规范的法律规范是命令。但是最后,人们也能尝试着借助价值概念来解说应然概念:只有一个行为的执行被评价为积极的,它的缺失被评价为消极的,此时,那个行为才是应然的。13在此我们不能深谈。

  现在,我们又一次联系到法律规范是命令这一表述。14这是在下列意义上理解的:法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。这一意志指向有义务服从法律者(Rechtsentworfen)的具体行为,为了影响具体行为,意志要求这一具体行为。只要法律命令有效,它就具有约束力。因此,义务是命令的关联物。人们从中得出一种"理论",即所谓命令理论(Imperativentheorie),其观点为:据其实质,法律由命令且仅由命令组成。如果人们正确地阐释它,且未夸大它,这一理论也是对的。当然首先这一理论与法典中的语法条文无涉。因为各种规范由于"语法技术的"原因,多数是不独立的。它们只是通过相互的接合而产生一个完整的意义。法律艺术的一个重要部分存在于这一接合中,我们将在后面看到这一点。我们仅先举一例。当德国民法典第227条与刑法典第32条一致地提供了正当防卫的"法律定义"时,即"正当防卫是为了避免自己或他人受眼前的不法侵害而为必需的防卫",那么,这个概念的规定没有独立的意谓,而只是在关联着对法律的进一步解释时才有意义,即由于正当防卫所作的行为不是"违法的"(及不是"不法的")。然而,这一解释也还不是独立的,而仅应理解成对禁止和可刑罚性表示的限制:伤害他人,杀死他人,伤害他人的身体,侵犯他人自由,等等,一般上是禁止的和可刑罚的,在正当防卫的情况下,例外地是允许的。那个著名的说法"不禁止的便是允许的"(Was nicht verboten ist, ist erlaubt),也可以被倒过来:"允许的便是不禁止的"(Was erlaubt ist, ist nicht verboten)。15 因而,不仅法律的概念规定,还有允许,才是不独立的规范。它们只是在关联着它们解释或限制的命令时才有意义,一如相反的情况,这些命令也只有藉此才是完整的:人们还通过法律定义和限制,通过允许以及其他的例外来考虑解释。法律秩序原本的意义承载者,是由法典中的语法规范制作并建构的禁令和指令,它们针对的是有义务服从法律者,另外还应把国家组织算在内。16

  同样的说法也很大程度适用于否定的法律结果,一如我们已在违背法律和习俗的法律行为中了解到的。如果德国民法典将这类行为解释为无效的,并因此否定了从中产生出义务,那么,对此只是说,给付的指令例外地未实现,这一指令一般通过法律行为,如一个买卖合同或一个服务合同而成立。因而,给付的指令又为关于法律行为无效的规则所限制。

  但是,这有些与对法律命令的事后否定不同,事后否定是明示地或默示地废除命令。17 例如,假如人们再三要求废除堕胎禁令,那么,这意味着撤回一个命令。这本身本来既不是一个命令,也不是一个命令的组成部分。有义务服从法律者的意志受命令的约束,他将在废除性的法律规范中获得自由。然而,假如堕胎禁令将仅在一些案件中被突破,如为了拯救怀孕者的生命或健康,妇科医生中止妊娠,那么,这又仅涉及一个非独立的、有限制的允许规范(Erlaubnissatz),作为例外,允许规范可以补充普遍地继续存在的堕胎禁令。

  不过,命令理论在其基本点上,需不为非命令的废除性的法律规范之存在所迷惑,条件是,废除性的法律规范只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能,不在对象本身中掺进新一类的法律规定。借由废除性的法律规范,具体的行为方式从法律的统治中解脱出来,且被指向"法律无涉之领域"。然后所存留的东西,也仅是各种命令。

  我们还必须特别关注一类法律规范,即原本为主体权利的"给予性"权利的法律规范。18在一个新视角下,我们继续对此进行上面已开始的关于权利与义务的关系的思考。一些有关给予(Gew?hrung)的经典的例子是宪法基本权利的保障,一如我们在我们的基本法中所看到的,和民法对财产权,财产权的内容和保护的规定(德国民法典第903条及以下,第985条及以下)。法律的语言习惯对客观法律(objektives Recht)与主体权利(subjektives Recht)作了区分。客观法律是法律秩序,即法律规范、法律条文的总和,我们刚才把法律规范理解成命令。主体权利是资格(Berechtigung)。不过,如果我们认为,主体权利通过给予的法律规范被创立,那么,这类给予便属于客观法律,因为它们的确是法律规范。但是,如何比较给予的法律规范与命令的法律规范呢? 为回答这个问题,我们还必须详尽一些探讨主体权利的本质。主体权利首先比纯允许更丰富。一种允许,如在正当防卫中伤害侵犯者,可属于各种不同伤害禁令的例外,并在此点上将只具有消极意义。相反,一种主体权利的给予,如财产权,意指有些积极的意义。在此,权力界限被赋予了有资格者,以便他能在其权力界限内看到其个人利益。因此,恩内塞鲁斯的曾多次被引用的教科书说道:"主体权利在概念上是法律权力(Rechtsmacht),法律权力经由法律秩序被赋予给个人,根据主体权利的目的,是满足人的利益的手段。"恩内塞鲁斯为这种主体权利,除了法律的指令和禁令外,另提供了"给予"。"每个完整的法律规范包含一个指令,然而常常还有,甚至首先有一个给予"。"因此,假如法律仅由指令组成,那么,这虽然可能对他人有好处(例如,冬季在冰上撒沙子的指令对街上行人有好处,或者,安排某一福利机构的命令对公众有利;即所谓的'反映'Reflexe,),…但是,实现指令的权利可能从仅对他人的指令中产生;对此,需要给他人提供给予的权利…给我以财产权的法律规范,不仅扩展到妨碍我控制财产权的他人,而且同时还给我控制财物权,这是在我自己能要求在控制中不受妨碍之意义上。19 因而,法律的这一积极方面显得完全遮盖了法律的命令理论。在著名的对这一理论的批评中,宾丁(Binding)曾说道,根据这一理论,主体权利仅仅是"规范圈中心的一个洞"。20 命令理论是法哲学悲观主义之一种。如果依叔本华(Schopenhauer)--哲学悲观主义的经典代表,地球上的一切快乐(Lust)只是存在于不快(Unlust)的缺席中,所以,根据命令理论,一切积极的东西,给予权利的东西,只是由于命令存在于非约束之存在(Nichtgebungensein)中,存在于"持续的要求,严格的实然"中。人们只是在失去了纯消极自由时,才感觉到纯消极自由,人们只是在朝气、健康、精力慢慢消逝时,才赏识朝气、健康、精力,与此一样,人们只是在命令日益损害自由时,才还感觉到权利给予的幸福。只是在总体国家的桎梏中,人们才重新赏识丧失了的基本权利和自由权。然而,相同的假定并不能导致正确地理解命令理论。命令理论完全没有否认法律给予一些东西,完全没有否认这带来非常积极的功效,并促成可感受到的幸福。主体权利有时是积极的。但是,命令理论将证明,法律只有通过巧妙地运用命令才能达到积极的效率。所以,能被当作主体权利的典范的财产权,其"给予"是通过且仅通过此方式:禁止任何人妨碍财产所有人享用属于他的财物,也即盗窃、抢劫、扣留他的财物,败坏他使用财物的兴致,等等,还有,指令那些没有特别的合法要求(Rechtstitel)占有他人财物的人,将财物返还给财产所有人,尤其是指令司法机关,基于财产所有人的要求提供帮助,实现那些起码的指令和禁令。21

  没有所有这些命令,一切仍然如此明确的郑重的财产权的给予,是无意义、无实在性的。这同样适用于一切其他的主体权利。因此,在这一视角下,主体权利的给予,对于一个特殊形成的命令的情况,在根本上,是一种 表达方式。应强调,主体权利并非处处萌发于由法律发号施令的地方,而仅生发于法律命令是这样形成和协调安排的地方,即每个我们称为主体权利的权力状况,产生于那些合规定的(Bestimmungsgem?ss) 法律命令。凯尔森对此作了这样的表述,他说:"一种资格(Berechtigung)的存在是发生在这种时候:在有不法结果的情况下,一个针对此结果的受害人的意思表示被接受,受害人由于不法行为构成侵害到他的利益,这种意思表示采取的是起诉(Klage)或申诉(Beschwerde)的形式。"所以,"主体权利不是独立地对立于客观法律",并且"主体权利与客观法律的二元论被废除了。"22 在存在主体权利的地方,也是它们被"给予"的地方,因为它们经由颁布命令被给予。一如主体权利可能是另外的情况,因为主体权利本来拥有不外为通过被认可的命令权力(Befehlsgewalt)赋予自己的能力。法律一直所达及的,主体权利通过合理的利用命令权力能实现。法律并不拥有全是主体权利的口袋,为了在民众中传撒各种资格(Berechtigung),在这个口袋里法律伸手可拿。一切权利的难点在根本上基于它的相对贫乏。因为各种资格只能被给予,同时他人被加于各种要求和义务--这也仅关涉保护和节制的义务,那么,主持正义,要比将涉及分配现有的丰富的各种资格更加困难。比起被迫加于一个子女有义务为其他子女谋利,要公正地在其子女间分糕点,之于一个母亲,也要容易一些。从这里也再一次落到单纯的允许与主体权利的给予之间的区别。禁令将受制于每一个允许,因而,命令失去了优势。相反,在主体权利的新给予的地方,例如在近代发生了著作权的导入,命令不可避免地增加了。命令消融得愈多,允许的王国延伸得愈广。相反,主体权利的存在总是只能紧跟禁令和指令的存在而拓展。23

  因而,假如我们允许毫不犹豫地把十分重要的法律规范首先称为命令,那么,我们仍不愿忘记,立法者的命令性意志不是无约束的意志,不是任意。法律的指令和禁令植根于所谓"评价规范"(Bewertungsnormen)。24 简言之,它们基于评价,基于公道和非公道。道德理论家约德尔(Jodl)十分正确地说道:每个命令"业已是判断请求者获得一个特别的和固有的价值的必然前提,因此,命令同样被需要"。25 犯罪学家梅茨格尔(Mezger)也正确地阐释说:"作为'决定规范'(Bestimmungsnorm) 即命令的法律,没有作为'评价规范'的法律,完全'不可思议',作为评价规范的法律是作为决定规范的法律的绝对的逻辑前提…因为谁想'决定'某人的什么事情,他就必须先知道,他将为某人决定什么:他必须在决定性的实在意义上'评价'那些事情。作为决定规范的法律的逻辑前提(Prius),处处是作为评价规范的法律,作为'客观生活秩序'的法律"。26 至少,当在法律中未发现专制的意志情绪,而是看见明智的界考的结果时,人们必须承认这些遑论是正确的。那么,例如堕胎将并非偶然地被禁止,而是因为人们把正在成长的生命评价为神圣的和不可侵犯的,并且使之得到法律的保护,以免除在来自怀孕者或第三者的冲突情势中所遭到的危险。只有在其他的利益应优于萌动的生命时,另外的评价才可能发生,然后便同时产生禁止堕胎的例外;在这个意义上,在我们的例子中,医疗的指令被认作"中止妊娠"的重要依据,即目的是在怀孕者同意下防止严重地损害怀孕者的生命或健康(刑法典第218条第a款)。27 因此,禁止堕胎,一如对它的违反,基于前面的种种评价。一般上可以说,溯源于以这些法律规范为基础的评价,对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容,具有最重要的意义。28 我们还将不得不回到这一问题上。

  但是,这一考虑将不妨碍我们去认识命令的法律规范的实质。因为评价只有通过武装成命令时才成为真正的法律规范。法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。没有生殖活动,是纯"柏拉图式的"。只有在评价规范强大为意志表示,即同样强大为命令时,评价规范方成为法律规范。

  因此,假如我们对法律规范在其实质内容上是命令的观点保持信心,那么,这一观点在研究康德的概念世界的行家那里引发的问题为:这个命令是绝对的还是假定的? 法律规范是假定的应然规范,已经谈到(上文第18页)。我们还是要回到这一问题上。首先,这关涉法律的命令以何种方式处在康德的术语视线下。因为:"一切命令要么是假定的,要么是绝对的。假定的命令把一个可能行为的实践必然性看作是达到人们意欲的…另一目的手段。绝对的命令则把行为本身视作客观-必然的,与其他目的无关"。29换句话,假定的命令只是以下的良好建议:当你意欲实现这个或那个目的时,你就必须掌握这种或那种手段。它们是技术性指示(Anweisung),一个具体的目的将"假定地"以技术性指示为前提。康德也把它们称为"技巧的命令"(Imperativen der Geschicklichkeit),并清楚地强调:"目的是否合理和善,在此全不是问题,而只关为达此目的人们所必须做的。医生以周密的方式为其病人的健康所开具的处方,和投毒者为确保把人毒死所作的决定,在它们服务于完全实现其意图时,具有相同的价值"。30 N·马基雅维利(N.Machiavelli)论君主的名作,是在此一意义上的一个关于假定的命令大全(有关政治目的)的突出例证。31 另外,提出假定的命令,传授实现具体目的的手段,不对目的本身进行道德性讨论,这是整个现代技术的特点。相反,告诉我,我应当无条件和绝对地"不考虑其他目的"去分别确立何种目的,甚至恰好是一个绝对命令的使命。我应当作为医生医治病人还是作为投毒者杀死病人? "勿杀"这一规范是一个绝对命令。同样"刑法是一个绝对命令",即犯罪者应当遭受他所得的刑罚,这也是一个绝对命令;这至少是康德在道德的形而上学中的主张。32 明显地存在着一个"技术"与"道德"之间的整齐的分工。技术教给我达到目的的手段,决定目的本身交予了道德。技术在道德上是中性的或吝啬的,它从目的的道德性和非道德性那里获取它的道德含义,技术能获得目的。

  因而,法律规范归属何方? 法学更多受导于技术还是伦理? 那么,法律规范甚至在一定程度上在具体方面应被理解成各种要求,这些要求为了一定的目的而使用一定的手段。我们曾看到,例如,大部分命令,为了创造我们称之为主体权利的权力地位(Machtpositionen),禁止和要求具体的行为方式。除此之外,法律也处在合目的性的标准下。这应当合目的地创造共同体生活。然而,这也许错过了为此把法律规范理解成康德意义上的假定的命令。首先,法律自己曾考察过法律规范对准的目的。法律把具体的目的评价为良好的,并且只要法律满足了力求"正确",就服从道德的原则。民族社会主义臭名昭著的原则:"法就是有益于民族的东西"(Recht ist, was dem Volke nünzt),这个原则事实上威胁着把法降低为纯假定的命令,不仅是一个道德上放纵的原则,而且也是一个在法律理论上收效甚微的原则,因为它未回答我们什么有利于民族这个问题,因为我们期待着由法律来回答下列问题:在"有益于民族"的标题下,我们应追求何种目的:内在的秩序还是对外的权力,和平还是战争的扩张,文化的进步还是物质的富有,个人的幸福还是共同体的繁荣? 因此,法律自身确立目的,并要求一如道德,无条件地、"绝对地"实现。33 再则,这是这种主张的结果:我们在阐释和运用法律命令时,把它们"理解"成由法律认作为良好的目的的手段。这个目的本身应起着准绳的作用。相反,在假定的命令中听凭我们去决定是赞成还是反对这个目的。只有当我们中意并肯定愿意达到这个目的时,我们必须按适合我们的有用的手段--假定的命令行事。

  但是,这难道正好不是法律听凭个人去决定目的,并且法律只给予手段的帮助吗? 这一主张可能基于这一事实:关于具体行为的法律规范联结着受欢迎或不受欢迎的法律结果,它附带指明,当我追求及容忍这一结果时,我必须或能够实施相应的行为。所以,一方面,我能通过意思表示,签订合同,向行政部门提出申请和类似行为,达到我可接受的法律效果,然而,另一方面,我能为"不允许的行为"和"可刑罚的行为",只要我准备承担损害赔偿的责任或忍受刑罚。对这种主张的精神罗伊施(Ruesch)说过:"谁在确切认识到被威胁的刑罚的情况下,决定实施犯罪,谁就同时决定忍受刑罚,条件是他把刑罚看作为一个公正的和甚至是有利可图的补偿的代价,这个补偿为犯罪者谋得犯罪。"34 另外,我们能在一个并非不重要的法律理论学家那里读到这样的句子:法律规范"因此视一个行为只是为绝对正确的,即作为实现也许为我们遵守也许为我们蔑视的目的的手段,去保持与某一些人的意志相符,且不受服务于这种意志的权力的伤害"。35 或者我们听到伟大的意大利法哲学家德尔·维基奥(Del Vecchio)36--当然带着不情愿--去说一些作者,他们"表示,假如债务人宁愿因为债务服从强制执行,在法律上就听凭他不支付其债务,另外,假如每个人准备忍受给予犯罪的刑罚,他能够实施犯罪行为"。但我们必须对德尔·维基奥本人说,"法律同时不得不具有假定的和绝对的特点"。也就是事情是这样的:据其实质,法律规范是一个绝对命令。它无条件地发出要求。刑法规范可能认为,人们有权选择死亡或不死,剥夺自由或自由,因而,当人们准备在监狱的大墙里渡过一生时,他可以安心地去谋杀,这也许在一定程度上是一个漂亮的误解。37 确如摩西戒律,现代法律也禁止谋杀。对违禁者施罚,同样是一个绝对命令。康德非常正确地看到了这一点。之于今天的法律,所谓的合法律性原则源于:以追究刑罚为职责的检察院,有义务依照刑事诉讼法,因一切可追究犯罪行为而采取措施,只要提出足够的事实论据,且在法律上只能这样决定。这同样适合按照法律避免"犯罪行为"的严格的命令。至少,带给法律共同体一些积极的责任,如纳税,容允剥夺财产等,是绝对的义务。但是,人们不得不履行通过意思表示,尤其是签订合同而承担的民法义务,也是绝对的指令。然而,我们首先有自由,是否甘愿由于意思表示,签订合同而受约束。我们在一定范围内掌握着权力,去利用法律规则和规定,作为实现合目的的建构我们生活关系的手段。但假如我们受某种约束,那么,我们就绝对地被要求去履行我们承担的义务。那个著名的原则"约定必须遵守"(pacta sunt servanda)因此也是一个绝对命令,它更多地被视作属于"自然法"。

  然而,法律命令是在完全不同于康德术语的意义上是"假定的"。它们不是在这种意义上:当我们想达到一定目的时,我们必须服从某些规定,在此,除了目的本身外,没有什么法律约束我们,而是在那种意义上:它们受具体的条件的约束,这些条件部分是明确的规定,部分是默认的假设。当我们已在上文(第18页)把法律规范称为假定的应然规范时,换句话说,法律规范与假定的命令意义相同。"每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。38 例如,如果勿杀的前提是不考虑它的绝对性特点:存在着一个正常的情势,那么,不存在例外情势,如正当防卫状况或出现有法律效力的死刑判决或战争。因而,勿杀终究指:如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的进行,违禁者应被处死。这是一个在假定上来理解的命令。为使之不与康德意义上的"假定的命令"弄混,人们可以标称它为"条件的" 命令。39 很难想像一个似乎不以这种方式为条件的法律命令。但现在正如一个逻辑学家在所谓的假定的判断(如果a,那么b)中区分前句(Vordersatz)与后句(Nachsatz),我们因而也必须在条件的法律命令中区分前句与后句。前句包括前提,命令依赖于它的既存,后句包括命令本身。40 法律者称前句为"行为构成", 后句为"法律结果",在此,在后一关系中,当思考法律结果安排,责任的应然,容忍或疏忽(参见上文第15页)。

  另外,在个案中,什么当考虑为"行为构成", 什么当考虑为"法律结果",可能是有疑问的。当德国民法典第823条说:"谁故意或过失非法地侵害他人的生命、身体、健康…其他权利,谁有义务赔偿他人由此产生的损害",那么,人们能提出疑问,"由此产生的损害"这个说法是否原本属于"行为构成"还是属于"法律结果"。正确的答案是,它在这里属于行为构成,一个具体的损害已产生,相反,同样必须对损害进行赔偿属于法律结果。因为涉及到应然受制于那种情势的一切东西属于行为构成,决定着应然的内容的东西属于法律结果。

  关于行为构成,还有一些要说。首先是,它不仅仅能由积极要素构成,正如我们先前有关命令的例外的例子显示的,它还能由消极要素构成,即归属于它的,不仅可能有外在感觉上看得见的要素,还可能有内在心理上的"主观"要素(例如德国民法典第823条中的"故意的"),或者,在它那里,人们除了说明性的,即所谓的描述性的特征外 (例如,侵害生命),还能发现有关价值的,"规范性的特征"(例如,德国民法典第826条中的"违反善良风俗")。现在,我们不再细致探究这些区别。但至少对于这些区别的个别方面,我们将不得不回头来研究。一个极其精致的教育已告知了刑法学中的行为构成学说,它部分地关联着那个著名的,同时也在基本法第103条第2款中书面确认的原则:无法律基础不罚(keine Stafe ohne gesetzliche Grundlage)! 这个最新的原则,也就引起了刑法规定必须相对具体地规制各种行为构成,惩罚的法律结果命令与其相连。41另一方面,在各种法律行为构成中,那些民法的行为构成发挥着特殊的作用,他们包括"意思表示",例如,尤其是所有以合同缔结为对象的行为构成(例如,德国民法典第652条:"谁允诺对介绍缔约机会或介绍合同支付佣金……";经纪人合同)。这类行为构成,就像已提及的,也就使根据我们的意志去塑造我们的生活关系成为可能。它们使"私人自治"成为可能,且因此使法律命令以一种我们可以怀疑法律命令的绝对特点的方式听命于我们。这显得是这种命令的意义。那么,假如我们意欲达到某个目的(例如:介绍缔约机会),我们就必须通过相应的"意思表示"对对方的付出负有义务。然而,仍要继续考虑,最终,通过意思表示建立的义务本身是一个命令:"缔约自由,履约则非"(contractus ab initio voluntatis est, expost facto necessitatis)。42

  在我们继续往下讨论之前,仍必须特别强调的是,不仅行为构成,还有法律结果指令,都是作为法律规范之要素的抽象-概念的构成物(abstrakt-begriffliche Gebilde)。一如逻辑意义上的假定判断由概念组成,一个条件式的法律命令由前句和后句组成,因而,"行为构成"和"法律结果"作为法律规范的要素,不允许与具体的生活的行为构成和具体的法律结果(当它依法律规范作出时)相混淆。为此,人们清楚地称具体行为构成为"生活事实行为"(Lebenssachverhalt)。遗憾的是,对于具体的法律结果没有特殊的称法。我们的刑法典一直在努力对法律结果明确地作出抽象与具体的区分,其方式是,把在法律中抽象预设的刑法称作为"有威胁的"刑罚,相反,把在具体中的,即在个案中的"被分配的"刑罚称为"应得的刑罚"(verwirkte Strafe)(例如刑法典第52条,53条)。那个刑罚威胁在此非常不具体。所以,例如"罚金"经常简单地、没有对数额有详尽说明地施以威胁,只要最低和最高的界限出自一般规定即可(参见刑法典第40条及下条)。相反,"应得的"刑罚在原则上会有具体的规定(例如罚金为20天的收入,法院决定其天数)。一个例外是,少年刑法可能无具体期限(有一定限度)。

  只要人们注意在抽象与具体的区分,人们也将面临着一个经常讨论到的我不想在此忽视的问题,因为这对法律思维的特性富有启发性。它是指行为构成与法律结果相互处在何种关系之中。至今我们把这个关系只是标称为一个条件式的关系:行为构成包括作为法律规范的抽象组成部分的概念上的条件,根据这些条件,法律结果指令插手进来。没有什么东西妨碍把这种关系也理解为简单的评价,一如立法者自己经常所作的。因为代替说:"如果有人故意地或过失地侵害生命、身体、健康……,那么他对他人有义务赔偿由此产生的损害",立法者说:"故意或过失地侵害……的人,有义务对他人赔偿由此产生的损害"。因此,无论我说,根据在行为构成中表达的条件,法律结果有效,还是说,法律结果对行为构成有效,在逻辑上无关痛痒。但是,第一种表述较明确地表达了法律命令的条件性,我们在一种程度上倾向这种表述。然而,现在人们为了一目了然地突出法律思维的特征,把那个条件性称做法律因果性的特殊类型。齐特尔曼(Zitelmann)曾在上个世纪这样做了:"在行为构成与法律结果之间存在着一个特殊的,首先由立法者编织的必然性纽带,这个纽带我们可能不外必须将它理解为自然的因果性的类比,"在此,它关涉"一个由人类完全根据对自然的类比所创造的自己的法律因果性。"43立法者构建了行为构成与法律结果(即一个人的义务存在)之间的因果联系,立法者同时把这种因果联系说成是既存的。继齐特尔曼之后的优秀法学家是图尔(v.Tuhr),他说:"法律世界一如自然的过程,服从充足理由律。在行为构成与法律结果之间存在着一个不是基于自然秩序,而是基于法律的意志的因果性,它就象自然行为的因果性一样,最终建立于人的思维的创造性中。一个法律更改,只是发生在它所要求的行为构成本身已经实现之时。当产生与法律命令相适应的行为构成时,由于不可避免的必然性,法律更改随之在一定程度上自动发生,即在行为构成圆满实现之时发生:一如物理之自然,在法律原因与法律效果之间不存在可测量的时间。""法律的因果性(事实引起法律效果)以法律的规定为基础,且因此能由法律随心所塑造:法律能把任一法律结果与任一事实联系起来。"44

  从这种法律因果性的观念中,也引出实践性的结果,例如,一个法律后果不可能两次出现或两次消除。在法律中不存在"双重效果"(Doppelwirkungen),例如,假如有人因为法律交易(Rechtsgesch?ft)而成为所有人,那么,他然后不能由于第一个行为构成,如凭时效而又一次成为所有人。或者说,假如一个法律交易已经由于一个行为构成而失效了,那么,他不能由于第一个行为构成,如由于对诈欺提出异议,而又一次被消除。在此一意义上,图尔说:"一个既存的权利不能再次产生,一个不存在的或消亡的权利不能被消除。"45例如,我们试设,在一个关于买卖合同的有效性的诉讼中,想让合同失效的乙方当事人首先提出,合同有背于善良风俗,因而当无效。然而,假如这个当事人遇到举证的困难,他能依据另外的理由吗? 即合同是由于欺诈而成立的,并且因此能对之提出异议,能用这种方式可以使之无效吗?据图尔的观点,这不行,因为这与"法律因果性"相违背。一个不存在的权利不能通过异议而被废除。

  在行为构成和法律结果之间存在一个法律因果联系的理论一再受到质疑:在这一理论中,逻辑的关联与因果性被混淆了。例如,宾德尔(Binder)十分尖锐地指出,"当法律者们谈论'法律效果'时,纯粹是胡说八道"。这是一个纯粹的比喻说法,因为法律结果不能像每一个直接的效果被认为是"一个状态的改变",法律结果概无"对象的事实,既不在物理世界,也不位于心理世界中"。法律结果不外存在于"基于法律规范的行为构成的逻辑关系中,存在于行为构成的规范关联性中(Normbetroffenheit)"。46但是,因果性的立场不能如此简单地被搁置一旁。针对宾德尔所持的立场,我们似乎未触及原本的问题。如果一个法官"基于法律规范",这意指,根据法律的抽象行为构成"推论出"一个具体的行为构成,即一个生活的事实行为,那么,他就获得具体的法律结果,不是由于这一推论,而且由于他在逻辑上的前提是,一方面在法律中,另一方面在具体案件中,行为构成据此得出法律结果。同样,这种据此得出(Nachsichziehen)被因果关系论者说成是法律的因果性。47因而,问题总仅仅是,人们是否正确做到,是把行为构成与法律结果在抽象上(即在法律规范内)的关联,还是把在具体上(即有关根据法律规范的生活状态)的关联称为因果性。假如宾德尔察觉出这不可能,原因是法律结果不占有对象的事实,那么,人们能反驳,这同样是过分地窄化了因果概念,人们只愿将之应用于物理或心理现象世界中的变化中。也存在着精神的构成物,它能被置于因果性的范畴之中。48为什么人们不能同样好地说,一个允诺"引起"一个请求权,或者一个义务,如一个殴打引起了身体伤害或心灵伤害。自休谟和康德以来,人们就放弃了因果性自身是某些对象性的东西这一见解。然而,自然的因果性基于自然规律,法律的因果性基于人的法律,法律在一定意义上是任意地被创立的。但是,人们能终结这种思考:"虽然法律事实不具有从其自身,而是由于法律或者习惯而产生的法律效力,法律因果性是由国家……所设立的,但是,自然事实引起自然结果不是由于自身,而是世界由天国创立和安排的"。49不禁越来越陷入了这样一个现象:我们陷入了语言之争。当法律者们鉴于自然的关联与法律的关联具有所描述的类比性,爱把行为构成与法律结果的联系称为因果性时,这已为"法律效果"这个固定的被移植的表达所证明。那么,人们还应当争论,这是一个纯"比喻说法",还是一个"范畴"的有意义地延伸到人们意欲消除其不公正统治的领域?

  然而,要特别小心,这不仅由于理论的原因,因为用某种方式预设的自然规律的因果性,占有着一个不同于由人创立的行为构成与法律结果之间关联的结构,还由于实践的原因。从纯粹的"结构语言"转投到把因果范畴运用到法律规范的组成部分上,并运用到根据法律规范所推论出的生活事实上 ,太容易诱致"概念法学的"结果,这种结果是一种错误,与现代实用法学相悖。这正好体现在对双重效果问题的处理上,对这一问题我们当然只能简要说一说。我们已看到,例如,图尔从法律的因果性概念中推导出那个结论,即已产生的权利不能再产生,不存在的或已消亡的权利不能被消除。只要人们把行为构成与法律结果之间的关系仅视为条件式的或谓词性的(Pr?dikative)关系(如果出现行为构成,便发生法律结果,也就是,法律结果适于行为构成),那么,不存在坚持双重效果是可能的这一原则性思考。许多行为构成,例如一个法律交易的转让和凭时效取得所有权,或者违背了善良风俗,和由于欺诈而认定为无效(Anfechtung),可能这样先后或同时完成,即双方同时提出一个"根据",说法律结果,指一个权利或义务,有机会产生或没有机会出现。因此,人们既能是所有者,因为人们通过有效的转让合同而成为所有者,还因此同时能通过满足凭时效取得财产的前提条件而变成所有者。与之相同,一个买卖合同既可能因为违反善良风俗而无效,也可能因为恶意欺诈而被认为无效。每一个外行都知道,人们可能出于许多原因而合法或不法。毫不惊讶,如果设想,许多行为构成,它们每一个在抽象意义上引出相同的法律结果,它们便是作为许多个法律根据作用于一个相同的法律结果,只要它们在法律结果上似乎是一致的。这一立场尤为基普在其著名的论文"法律上的双重效果"50中所代表:如果法律的行为构成不外是"命令或获得自由的条件",那么,"同一个法律结果的双重根据便无可反驳,因为完全不能怀疑,两个理由可相互竞争同一个法律命令"(第220页)。因此,这同样可能,"许多义务可以先后是一个相同的责任的理由,"一如"我出于两个理由而是所有者"(第221页)。在此,理由是先后还是同时产生并不重要。同样,"一个相同的法律至少由两个理由而被否定"也是可能的(第223页)。所以,"租赁关系由双方宣布废除同样有效,却不仅仅是在同时解约时,而且也在先后解约时,同样有效,这样做毫无阻碍。"同样可能的是,"交纳租金和债务失去时效"。正如"基于两个理由,相同的一个法律交易可能无效,例如,由于形式瑕疵,同时由于一方当事人的精神毛病"(第224页),一个无效的法律交易能被追认为无效,和由于下列理由而变为无效,"因为有多数理由认为不存在着约束力"(第225页)。一切相对立的立场只是"等于"把现实世界意义上法律效果的结构说法与物之真实本性混淆起来(第220页)。所有对采取无效法律交易可能会无效的这一主张持怀疑的观念已消逝,"以及人们已从这种景象中出来摆脱出来:摧毁人的既有影响或夸大了人的已有对手"(第225页)。我们因此看到,法律因果性的学说,只要人们继续忙于对自然因果性的类比,就会产生实践性的法律问题。这些问题直到当代还没有了结。基普的观念有很多拥护者,但也有一些论敌,如图尔,策坡斯(Zepos)和胡塞尔(G.Husserl)在部分意义上也是。我们不能在此追踪这个讨论。法律中的结构的表达的效果仍有争议。51结构法学(Bilderjurisprudenz)易变成"概念法学"。双重效果问题被复杂化,这是由于人们不是足够清晰地区分不同的案件群。彼得(Peter)把"双重理由"与"双重结果"分别开来。52前者是说出于多个理由的一个法律结果,后者谈论的是多个在内容上相同的法律结果。在这个问题域中,也发生了规则竞争问题,这个问题将通过实证法来解决。正如基普所注意到的,这可能应该从实证发中推出一个规则,在一个行为构成存在时,另一个行为构成不再应该是重要的。例如,如果有人从一个协会中退出,那么,他不允许再被从协会中开除。当然,这不是基于逻辑的理由,而是因为通过协会会员的退出,协会已由此丧失了其法律职权,根据这个职权可作出开除的决定。还有,应从民事诉讼法第619条中得出一个原则:一个由于死亡而解除的婚约不能再判解除婚约,但这也不是逻辑的必然,而只能作实践的理解。一般地我们能说:从特别的法律原则和规则中能得出,据纯粹的逻辑观或自然-现实的主张,一个可能紧密地与另外一个行为构成一道,作为附加的法律理由出现的行为构成,都不应在另一个行为构成之外再有机会起作用。但这不再与我们的问题:行为构成与法律结果关联的性质相干了。

  与这种关联有干系的,我们想从我们这方面现在强调如下:法律规范的抽象行为构成,首先只是提供了条件和情景,据此,一般上,便发生法律结果,即应然。这一关系是一个条件式的关系,但也可做谓词式的关系来理解。假如现在在具体上对在后面还要详述的"推论"强调说:法律结果(一个应然)的条件被赋予效果,那么,因此这个法律结果的现实性也就被确定了。人们也能说,具体事实的既存性,这些事实满足了法律条文的抽象行为构成,将变成断判法律结果的现实性的充分理由。假如,如果根据一般法律规则,对谋杀者处以终身监禁,那么,强调在具体上,有了谋杀者就与那些规则联系在一起,变成了法律结果的充足的理由,即这个行为应该受到那种刑罚。53但是,不应忽略,经常是,法律中的具体的法律结果规定的不完善,因此,其现实化需要进一步的具体的判决。54例如,基于确认一个具体的杀人行为出现,便获得一个判断:罪犯应被处以5到15年的自由刑,他应得到何种具体的刑罚,必须通过特殊的法官判决来确定。那么,在一定程度很容易考虑到这一点的是那种引诱;把经由立法者创立的行为构成与法律结果的抽象关联,理解成由立法者造成的法律因果性。还有一种引诱也是显而易见的:把具体的事实整体,它满足了法律的抽象行为构成,视为具体法律结果的法律原因,这个法律结果由法律归于那种事实整体上。在自然科学中,因果性不也仅仅是根据抽象自然规律发生的既存物的次序排列吗?然而,同样必定对建构法律的因果性进行质疑的是,具体的法律结果常常是非常不具体地被规定,更多的是,它只存在于授权法和指令中,在一定的活动空间(Spielraum)中,去形成合适的判决。55但是,人们必须有意识地不考虑,"法律效果"和"法律因果性"的谈论方式首先仅作为间接的、比喻的方式才是允许的,相反,我们未将得出这样的法律结果合法化,如,一个已产生的法律结果不能再次产生,一个排除了的法律效果不能再一次被祛除。这类结论事实上是人们今天不再可能捍卫的概念法学。一个相同的法律结果在多大程度上能从它立于之上的事实整体中推论出来,根据在方法上合理的法律立场,只能各案地决定。原则上,采纳双重效果,它现在指"双重理由"或"双重结果",毫无障碍。

  现在,我们进入我们的下一章,当我们特别强调,行为构成与法律结果的关联,一如人们总是想解释和称呼的,之于我们,在抽象和具体上,显得是这样的:它由实证法,即首先由制定法所创设。"法律规范"--现在我们最后能谈到的--它抽象地创设一个"行为构成"与一个"法律结果"之间有条件的关联,在今天主要是制定法的法律规范。思考行为构成与法律结果之间的"法律因果性"的作者,如齐特尔曼和图尔,明显地强调,这一因果性根植于法律,"立法者的意志"。这是一个新的、至今尚未看见的思想:行为构成与法律结果之间的关联完全不是基于法律或立法者的意志,而也是建诸于某种"事情的本性"之上。这一思想对于我们来说还有些遥远。我们仅仅能在最后简单地研讨一下。我们有责任对读者就依据实证法来弄清应然这一问题作些说明。特别是,我们必须清楚,根据法律不同地涉及到的对生活情景的"推论"意味着什么,推论如何发生。




评论】 【推荐】 【 】 【打印】 【关闭

    




新 闻 查 询
关键词一
关键词二
服饰 首饰 手机
电器 MP3 数码相机
热 点 专 题
千张即时奥运图片报道
UC音频直播奥运赛事
奥运场馆瘦身风波
北航招生丑闻
机动车负全责遭质疑
北京地铁美食全攻略
二手车估价与交易平台
购房租房经历征文
余秋雨绝唱:借我一生

   



文化教育意见反馈留言板电话:010-62630930-5178 欢迎批评指正

新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 产品答疑

Copyright © 1996 - 2004 SINA Inc. All Rights Reserved

版权所有 新浪网
北京市通信公司提供网络带宽