历年刑法真题对比看司法考试刑法新动向(6)

2013年04月08日16:30  新浪教育 微博   

  解析:B。

  注意本案中几个重要的时间点:(1)第一次犯罪的时候,不满十八周岁,只有十五周岁;(2)第二次犯罪的时候,仍不满十八周岁,只有十七周岁;(3)审判的时候2011年6月,行为人已经满了十八周岁;(4)《刑法修正案(八)》的生效时间为2011年5月1日,本案犯罪行为发生在刑法修正案八生效之前,但是,审判时(2011年6月)《刑法修正案(八)》已经生效了。

  A错误。《刑法修正案(八)》是2011年5月1日生效的,原则上,仅适用于2011年5月1日以后的行为。例如,《刑法修正案(八)》规定了危险驾驶罪,原则上,该规定仅能适用于2011年5月1日以后的危险驾驶行为(如醉酒驾驶)。实践中非常有意思的事情是,不少地方的交警在2011年5月1日凌时晨就开始查处醉驾。但是,本案还是有可能适用《刑法修正案(八)》的,《刑法修正案(八)》增设了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定,根据这一规定,犯罪的时候不满十八周岁的,不能以累犯论处。这一规定明显是有利于被告的,《刑法修正案(八)》之前(2011年5月1日之前)是没有这一规定的(如果按照《刑法修正案(八)》之前的规定,行为人的行为当然构成累犯),本案审理是在《刑法修正案(八)》生效以后,原则上只适用旧法,但新法规定更有利于被告人的,应适用新法。因此,应适用有利于被告的《刑法修正案(八)》,被告人的行为是在不满十八周岁的时候,因此,不构成累犯。

  B正确,对于甲的故意杀人行为,只要犯罪的时候不满十八周岁,根据刑法规定,应当从轻或者减轻处罚。甲的故意杀人行为发生的时间点是17周岁,不满十八周岁。刑法第17条第3款规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”根据这一规定,针对的对象是犯罪的时候不满18周岁,因此,对于甲的故意杀人行为,应当从轻或者减轻处罚。

  C错误。刑法第49条规定,犯罪的时候不满十八周岁的人,不适用死刑。之所以考虑对未成年人犯罪不适用死刑,主要是考虑其犯罪的时候心智发育还不是特别完全,应当从轻或者减轻处罚。所以,需要特别注意:针对的时间点是犯罪的时候不满十八周岁的人。本案中,行为人两次犯罪的时候不满十八周岁,当然不适用死刑。需要说明的是,根据刑法第49条的规定,犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

  D错误。不构成累犯。根据《刑法修正案(八)》的规定,“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。根据这一新的规定,犯罪的时候不满十八周岁的,不能以累犯论处。对于这一规定,可能有两种理解,一种理解认为,行为人犯罪的前后两罪都要求是在不满十八周岁的时候;另一种理解认为,只要行为人所犯的前后两罪中,有一个发生在不满十八周岁即可。显然,后一种理解更有利于被告,其实,从刑法修正案八的立法精神来看,是为了保护未成年人,后一种理解也是正确的。试想想,如果按照前一种理解,要求前后两罪都发生不满十八周岁的时候,几乎不太可能,因为一个人犯罪的最低年龄是十四周岁,就算十四周岁犯罪,所犯的罪也是八种严重犯罪,被判刑一般至少也得三、五年,前罪刑罚执行完毕后,行为人一般也都满了十八周岁,后罪绝大多数是在满了十八周岁以后所犯的。因此,只要有一个罪是在不满十八周岁的时候犯的,就不构成累犯,这才符合《刑法修正案(八)》对累犯的新规定。本案中,甲第一次犯罪(抢劫罪)时,仅有15周岁,第二次犯罪时,也没有满十八周岁。如前所述,只要前后两罪有一个是在不满十八周岁的时候犯的,行为人就不成立累犯,都甲不成立累犯。

  2011年卷二14.关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪,下列哪一选项是正确的?(B)

  A。非法经营尸体器官买卖的,成立组织出卖人体器官罪

  B。医生明知是未成年人,虽征得其同意而摘取其器官的,成立故意伤害罪

  C。组织他人出卖人体器官并不从中牟利的,不成立组织出卖人体器官罪

  D。组织者出卖一个肾脏获15万元,欺骗提供者说只卖了5万元的,应认定为故意伤害罪

  解析:B正确。

  组织出卖人体器官罪是《刑法修正案(八)》新增的罪名,组织出卖人体器官的现象在实践中较为典型。我国每年有约150万名患者等待器官移植,但只有1万余人能进行器官移植,供需矛盾突出。该罪需要明白两个问题:第一,本罪的动词是“组织出卖”;第二,本罪是设置在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,即本罪是侵犯公民人身权利的犯罪。

  A错误,组织出卖人体器官罪的对象是“人体器官”,“尸体”显然不属于“人体”,可以考虑成立侮辱尸体罪。再者,我们还可以想想,本罪并没有侵犯公民人身权利,不可能成立组织出卖人体器官罪。

  B正确。摘取未成年人器官的行为属于重伤害行为,未成年人对自己的身体健康没有这么重大的处分(同意)能力,医生的行为成立故意伤害罪。刑法第234条之一第二款规定:未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。

  C错误,组织出卖人体器官罪并不是经济犯罪,而是放在刑法第234条故意伤害罪之后,属于侵犯公民人身权利的犯罪,不是经济犯罪、财产犯罪,不需要以牟利为目的,刑法对此也没有规定要求以牟利为目的。即使不以牟利为目的的,也成立组织出卖人体器官罪。虽然实践中组织出卖人体器官的行为人绝大多数都以牟利为目的,但本罪属于侵犯公民人身权利的犯罪,行为人主观上是否出于牟利的目的不影响本罪的成立。

  D错误,组织者的行为既成立组织出卖人体器官罪,也成立诈骗罪,前者是侵犯公民人身权利的行为,后者是侵犯财产的行为,两个行为侵犯了两个法益,应数罪并罚。要注意,行为人欺骗提供者说卖了五万元,这一行为并不是牟利行为,而是诈骗行为,应与前面的组织出卖人体器官罪数罪并罚。

  五、规律性的考点仍然值得我们重视

  关于案件是定盗窃还是定侵占,命题老师的倾向性观点还是定盗窃。

  2007年卷二6。甲将汽车停在自家楼下,忘记拔车钥匙,匆匆上楼取文件,被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时,甲正好下楼,将乙抓获。关于乙的行为,下列哪一选项是正确的?(D)

  A。构成侵占罪既遂B。构成侵占罪未遂 C。构成盗窃罪既遂D。构成盗窃罪未遂

  2010 年卷二62。下列哪些行为属于盗窃?(ABCD)

  A 。甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球

  B 。甲在夜间翻入公园内,从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币

  C 。甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台

  D 。甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包

  答案:ABCD。

  2011年卷二62.关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些选项是错误的?(ABCD)

  A。甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

  B。乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

  C。丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

  D。丁受托为外出邻居看房,将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

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