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2009司考冲刺必备:法理学和宪法学讲义(3)

http://www.sina.com.cn   2009年09月09日 15:57   新东方在线

  (四)正式的法律渊源的效力原则

  1、效力原则

  (1)不同位阶的法律:上位法由于下位法

  (2)同一位阶:

  ①同一机关制定:新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。

  ②不同机关制定

  Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时:由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。

  Ⅱ 部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决

  Ⅲ 授权法规与法律之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。

  Ⅳ较大的市的地方性法规与省级人民政府的规章不一致,由省级人大常委会做出处理决定。

  十。法的效力

  1.法的效力的含义: 法的效力,可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力,二者之间的区分主要看有没有普遍性。

  2.法的效力的分类:对人、对事、空间、时间效力,其中对人效力和对事效力高于空间效力和时间效力。解决对人效力的原则有四:属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义。这其中最容易弄错的是把属地主义误解为解决法的地域效力。中国的法律对中国公民、在中国境内的外国人和无国籍人、在中国境外的外国人和无国籍人均可发生效力。

  3.法的溯及力:

  (1)法的溯及力,也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力,这就是“从新原则”;如果不适用,就没有溯及力,“从旧原则”。

  (2)从法的安定性和限制公共权力的角度出发,现在国家通行的原则是“法不溯及既往”,即“从旧”,但是当新法更有利于人权保障时则“从新”。

  十一、法律关系

  (一)法律关系的概念: 重点注意它的合法性,这是它与其他社会关系区别的关键。合法性指的是指这个法律关系有法律依据、符合法律规定。

  (二)法律关系的分类

  1.调整性法律关系/保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。

  2.纵向(隶属)法律关系,横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程度不同)

  3.单向(单务)法律关系/双向(双务)法律关系/多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)

  4.第一性法律关系(主法律关系),第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)

  (三)法律关系的构成要素:主体、客体、内容

  应该注意:1.那些人或者组织可以成为我国法律关系的主体。2.我国法律关系的客体(物、人身、智力成果、行为结果)。

  (四)法律事实(法律事件和法律行为):

  1.事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移。注意是当事人的意志而不是人的意志。

  2.法律事实意义上的法律行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。

  3.事实构成,是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。

  十二。法律责任与法律制裁

  (一)法律责任的产生原因:违法行为;违约行为;法律的规定。所以注意以下说法:(1)有违法行为必然有法律责任;(2)有法律责任,未必有违法行为。

  (二)法律责任的竞合:

  1.法律责任竞合的特点:一主体、一行为、多个规范、多个责任。

  2.法律责任竞合的处理:

  (1)不同部门的法律责任竞合:按重者处之;折抵。

  (2)侵权责任和违约责任的竞合理论有争议,做法不相同。

  (三)归责的四个基本原则中掌握:

  1.责任法定原则要求:法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定,包括在法律规范的逻辑结构之中,当出现了违法行为或法定事由的时候,按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。严格的责任法定原则必然禁止:溯及既往型法律和类推适用。

  2.公正原则的要求:①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;②责任与违法或损害后果相均衡;③综合考虑使行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;④依法律程序追究法律责任;⑤公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。

  (四)法律责任的免除注意免责事由:时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能、自助行为、人道主义。

  (五)法律制裁:注意:法律制裁是被动承担法律责任的方式;有法律制裁一定存在法律责任,但是有法律责任不一定导致法律制裁。

  十三、 立法

  1.制定,认可;对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

  2.立法体制:立法权限的划分,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的,一元多层次的。

  3、立法程序:参见《立法法》相关条文。

  4.关于 改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限注意《立法法》第88条,根据该条,可总结如下规律:


图1
图1

  【注意】 除上图外,应该掌握以下两点,因其在规律之外:                           

  (1)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

  (2)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。

  5.备案

  (1)各级人大不接受备案。(2)全国人大常委会不接受规章的备案。

  (3)下位法报上位法的制定机关备案,该上位法的制定机关是权力机关的,报其人大常委会备案。

  (4)报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案,即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

  十四、 法的实施与法的实现

  (一)法律实施的方式:执法、司法与守法

    更多信息请访问:新浪司法频道 司法考试论坛 司法考试博客圈

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