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2009司考冲刺必备:法理学和宪法学讲义(4)

http://www.sina.com.cn   2009年09月09日 15:57   新东方在线

  (二)执法与司法的区别(主体、内容、程序性要求、主动性程度)执法权是一种管理权,司法权是一种判断权。

  (三)司法的四原则中特别注意:

  1.司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)

  (1)司法公正的意义①它是法的精神的内在要求,公正是法的精神和固有价值:②司法公正是司法机关职能的要求,司法活动的性质本身决定了司法必须公正;③司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。(合法、公正、效益、合理)

  (2)法律面前人人平等的含义:①法律对于全体公民无差别的统一适用;所有公民享有同等的权利并承担同等的义务;②权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等地受法律保护;③在诉讼过程中,当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利;④对任何公民的违法行为,都同样的追究法律责任,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。

  (3)以事实为根据,以法律为准绳:事实指的是证据事实,法律语言具有模糊性。

  (4)司法机关依法独立行使职权原则:(①司法权的专属性;②行使职权的独立性③行使职权的合法性。)

  (四)守法:要注意守法包括积极主动的守法——行使权利,也包括消极被动的守法——履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律,也包括特定主体依法做出的非规范性法律文件。

  十五、法律适用的一般原理

  (一)法适用的目标

  法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定,在法治社会,所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求,它的正当性是实质法治的要求。

  1.可预测性

  可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上,而且他们必须按照一定的方法适用法律规范,如推理规则和解释方法。

  2.正当性

  正当性,是指按照实质价值和某些道德考量,法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值,如自由、平等、人权。

  3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

  法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说,它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说,法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说,首先理当崇尚的是法律的可预测性。

  (二)法律适用的步骤

  1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程,首先要查明和确定案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

  2.在实际的法律生活中,法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为,他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程,而是一个在法律规定与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。

  3.法律解释对于法律适用来说不是可有可无的,而是必要的,是法律适用的基础。

  4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后,他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

  (三)内部证成与外部证成的区分

  1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的,另一方面,推导法律结论所依赖的前提是合理的,正当的。前者为内部证成,后者为外部证成。

  2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的,

  ①外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中,这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。

  ②法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论,而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。

  ③因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则,即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持,但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的,就是不正当或不合理的前提。

  十六、法律解释与法律推理

  1.《立法法》的四十二条,需要法律解释的情况,及四十三条法律解释的提案主体(两央、两高、两委)。

  2.分类 (1)  根据解释主体和解释效力的不同,分正式解释与非正式解释,二者的区别在于是否具有普遍的约束力。

  3.法律解释的方法:

  ①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法,相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

  ②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。

  ③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一,从而保障法律适用的一致性。

  ④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致,从而使法律决定具有最大可能的正当性。

  4. 法律解释方法的位阶

  (1)在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果,这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。

  (2)现在大部分法学家都认可下列位阶:

  文义解释 → 体系解释  → 立法者的目的解释  → 历史解释  →比较解释  → 客观目的解释

  (3)上述位阶关系是相对的不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时,必须要予以充分论证,即只有存在更强理由的情况下,法律人才可以推翻那些有限性关系。

  4.法律推理:法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。

  十七、法律传统与法律意识

  1.法律意识:人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理(感性认识)和法律思想体系(理性认识)。

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