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2009司考冲刺必备:法理学和宪法学讲义(7)

http://www.sina.com.cn   2009年09月09日 15:57   新东方在线

  3、宪法第40条,把握通信权在何种条件下受到法律限制。(危害国家安全、追查刑事犯罪;公安机关和检察机关)

  4、宪法第41条,把握批评建议以及申诉、控告和检举权的对象。(注意“任何”与“有关”二词的运用)

  5、宪法条42、43、46条,注意劳动权(公民)、休息权(劳动者)、教育权(公民)享有的主体。

  6、宪法第45条,注意享有物质帮助权的享有条件。(年老、疾病、丧失劳动能力)

  7、宪法第47条,把握文化自由的范围。(科学研究、文学艺术创作和其他文化活动)

  8、宪法第48条,注意妇女平等权适用的方面。(政治、经济、文化、社会的和家庭)

  9、宪法第50条,注意国家对华侨(正当)和归侨、侨眷(合法)保护的不同程序。

  四。公民的基本权利与义务理论

  (一)基本权利效力的特点:广泛性;具体性;现实性;可诉性;

  (二)基本权利效力的体现:基本权利的效力直接拘束国家权力是现代宪法普遍确认的一项原则,同时也是宪法的基本功能之一。

  1.对立法权的限制:维护与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求,基本权利的效力直接约束立法者与立法过程,以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则,控制其立法裁量权,保证立法的民主性。

  2.对行政权利的制约。基本权利对行政权的活动产生直接的约束力,有关行政的一切活动都要体现基本权利的价值,以保证行政权的合宪性。

  3.对司法权的制约。基本权利直接约束一切司法活动。现代司法权运行的出发点与最终目标是实现宪法保护人权价值。为了实现基本权利的效力,各国在宪法实践中不断摸索新的权利救济制度以防止因司法权滥用可能导致的侵权现象。宪法诉愿制度的建立是防止司法权滥用的有效机制。

  (三)限制基本权利的目的:维护社会秩序;保障国家安全;维护公共利益。

  (四)限制基本权利的基本形式

  1.基本权利的内在限制。

  2.宪法和法律的限制。

  第三部分   民族自治地方和特别行政区

  一、民族自治地方

  1、民族自治地方的范围,特别注意不包括民族乡(宪法112)。

  2、自治机关只包括人大和人民政府,不包括人民法院和人民检察院(宪法112)。

  3、民族自治地方的人大常委会主任和副主任中有实行民族区域自治的民族的公民即可(宪法113);民族自治地方的政府正职领导人员必须是实行民族区域自治的民族的公民(宪法114)。人民政府的其他组成人员以及自治机关所属工作部门的干部,也要合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员,民族地方的法院和检察院领导成员和工作人员中,也应该有实行区域自治的民族人员。

  4、自治条例和单行条例(宪法116、立法法66)

  (1)自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人大制定,其人大常委会无权;

  (2)自治条例和单行条例必须报相应的机关批准;

  5、公安部队(宪法120),特别注意应报国务院批准。

  6、变通或停止执行(民族区域自治法20),必须报清该上级国家机关批准;同时,该上级国家机关应当在受到报告之日起六十日内给予答复(注意期限)。

  二、特别行政区(以《香港特别行政区基本法》为例)

  1、第2条,把握特别行政区的自治权范围。(行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,根据中央人民政府的授权处理外交事务。)

  2、第8条,把握特别行政区“原有法律”保留的条件。

  3、中央人民政府对特别行政区行使的职权(13、14、15、18、19)特别注意中央人民政府在香港特区任命的人员只包括行政长官和政府主要官员;而在澳门还包括检察长。

  4、特区立法及对其监督(第17条)

  (1)立法会的法律只须报全国人大常委会备案,无须报中央人民政府备案;

  (2)全国人大常委会对立法会法律的处理方式是“发回”,而非“撤销”。“发回”的效果是“立即失效”,但“失效”,除特别行政的法律有特别规定的外,不溯及既往。

  (3)全国人大常委会对立法会法律审查的标准只限于:基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款。

  5、特别行政区的法律制度(第18条)

  (1)在特别行政区实施的法律包括“原有法律”、立法会法律和全国性法律。

  (2)全国性法律包括:基本法、列入基本法附件三的全国性法律和特殊情况下的在特区实施的全国性法律。

  (3)注意把握列入基本法附件三的全国性法律的范围以及增减这些法的程序性要求。(全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区的意见后,可对本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于国防外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律)

  (4)注意把握在何种情形下,由哪一个机关决定将没有列入基本法附件三的全国性法律在特区实施。(战争状态;紧急状态;国务院)

  6、第19条,注意把握特区法院如何取得涉及国防、外交等国家行为的事实问题的证明文件。(行政长官就该问题发出的证明文件;行政长官在发出证明文件之前,须取得中央人民政府的证明书)

  7、第20条,注意特区可以从中央哪些机关获得权力。

  8、第43条、44条注意行政长官的法律地位和负责的对象(中央人民政府和香港特别行政区),以及其任职条件。

  香港特区行政长官

  澳门特区行政长官

  年满40周岁

  年满40周岁

  在香港通常居住连续满20年

  在澳门通常居住连续满20年

  在外国无居留权

  无此限制

  永久性居民中的中国公民

  永久性居民中的中国公民

  9、第61条,注意政府主要官员的任职条件,政府对立法会负责 

  在香港通常居住连续满15年

  在澳门通常居住连续满15年

  在外国无居留权

  无此限制

  永久性居民中的中国公民

  永久性居民中的中国公民

  10、特区立法会

  (1)立法会由特区永久性居民组成(第67条);香港特区立法会议员均由选举产生(第68条),但澳门特区的立法会议员部分由行政长官委任(澳第50条第7项)。

  香港特区立法会

  澳门立法会

  议员资格

  在外国无居留权的永久性居民中的中国公民,非中国国籍的永久性居民和在外国有居留权的永久性居民担任议员的比例不超过全体议员的20%

  永久性居民

  产生方式

  选举产生

  多数议员由选举产生

  议员的司法豁免

  在出席会议时和赴会途中不受逮捕

  非经立法会许可不受逮捕,但现行犯不再此限

  (2)注意立法会主席的任职条件(香港第71条;澳门第72条)。

  香   港

  澳     门

  年满40周岁

  无特殊年龄要求

  在香港通常居住连续满20年

  在澳门通常居住连续满15年

  在外国无居留权

  无此限制

  永久性居民中的中国居民

  永久性居民中的中国居民

  (3)立法会行使立法权、财政权(通过财政预算案由行政长官报中央人民政府备案。)监督权(特别主席弹劾行政长官:香港1/4,澳门1/3议员联合动议,终审法院首席法官(澳门是院长)组织独立调查委员会调查,2/3议员通过,报中央人民政府决定。)

  11、司法机关

  A。香港

  (1)香港的法官由当地法官、法律界及知名人士组成的独立委员会推荐行政长官任命;

  (2)终审法院和高等法院的首席法官有在外国无居留权的永中担任。终审法院的法官和高等法院的首席法官,行政长官任命时必须征得立法会同意并报全国人大常委备案。)

  (3)法官的免职条件(无力履行职务;行为不检)(一般法官由行政长官根据首席法官任命不少于三名法官组成审议庭建议)(首席法官免职审议庭由行政长官任命,不少于5名当地法官。)

  B。澳门

  (1)澳门设行政法院,主管行政诉讼和税务诉讼案件,不服行政法院裁决可向终极法院上诉。

  (2)澳门特别行政区的法官由行政长官根据当地法官、律师及其他方面组成的独立委员会推荐,行政长官根据专业资格任命,外籍法官也可聘用。终审法院的院长只能由永中担任;终审法院的院长及法官的任免须报全国人大常委会备案。

  (3)法官的免职条件(无力履行职务;行为与职务不相称)(行政长官根据终审法院院长任命的不少于3名法官组成的审议庭的建议免职)(终审法院法官的免职的审议委员会由立法会议员组成。)

  12、基本法制解释(第158条)

  (1)基本法的解释权属于全国人大常委会,在内地,其解释程序适用《立法法》第二章第四节。

  (2)特区法院对基本法也有解释权。

  (3)注意把握终审法院提请全国人大常委会解释基本法的问题(提请解释的条件、提请解释的对象以及全国人大常委会解释的效力)

  13、基本法的修改(第159条),注意把握基本法修改提案权的主体:全国人大常委会、中央人民政府、香港特别行政区(两个2/3+行政长官同意) 

  第四部分  国家机构 

  一、我国行政区划以及建制与区域划分权限

  1、建制与区域划分权限

  (1)参见《宪法》第六十二条第十二项、《地方组织法》第一百零七条、国务院《关于行政区划管理的规定》第五条。

  权            限

  全国人大

  批准省、自治区和直辖市的设置

  国务院

  批准省、自治区、直辖市的区域划分

  批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分

  省级人民政府

  决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分

  根据国务院的授权审批县、市、市辖区的部分行政区域界限的变更

  (2)根据《行政区域边界争议处理条例》第六条,民政部是国务院处理边界争议的主管部门;县级以上的地方各级人民政府的民政部门是本级人民政府处理边界争议的主管部门。

  二、各级国家机关的设置

  1、人大及人大常委会

  (1)从乡级到中央均设有人大;

  (2)从县级到中央均设有人大常委会:乡级不设人大常委会,但设有专职的乡人大主席、副主席(不得兼任行政机关的职务);

  (3)县级以上人大常委会设秘书长;

  (4)县级以上人大设专门委员会(宪70、地30);

  (5)代表资格审查委员会,从乡级到中央都设有,但是乡级的是设在乡级人大之下,而县级以上的,则是设置在人在常委会之下。

  (6)县级以上人大及其常委会可以组织调查委员会。

  中央

  人大

  主席团、三个以上代表团、十分之一以上代表

  人大常委会

  委员长会议或五分之一以上组成人员

  地方

  人大

  主席团 、十分之一以上代表

  人大常委会

  主任会议或五分之一以上组成人员

  (7)人大代表总名额(《选举法》第9,《地方组织法》第41条)

  地方各级人大的代表总名额,选举法均有明确的计算标准。根据这个计算标准得出的代表总名额,称之为法定的代表总名额。地方各级人大的代表总名额应当与法定的代表总名额一致,但是在下列情形下:

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