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2009司考冲刺必备:法理学和宪法学讲义(5)

http://www.sina.com.cn   2009年09月09日 15:57   新东方在线

  2.法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面,其中,法律意识是法律文化最内在的深层次因素。

  3.法律意识在以下三个方面发挥重要作用:(演进过程中;现实的法律创制过程;在法的实施过程中。)

  十八、法的起源(三根源;三标志;三规律):

  1.法产生的主要标志:(1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。

  2.法产生的一般规律:(1)个别调整——规范性调整——法的调整;(2)习惯——习惯法——制定法;(3)与宗教规范、道德规范混同——相对独立发展

  十九、法的继承与法的移植

  1.法的继承:不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,继承的内容有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。

  2.法的移植:同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。

  二十、法系

  1.法系:法系划分的理论依据是法的历史传统(主要标准)和外部特征。

  2.大陆法系和英美法系

  (1)  大陆法系,以罗马法为基础,英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省,也属于大陆法系。

  (2) 英美法系:是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。以日尔曼法为历史基础。  

  (3)大陆法系与英美法系的区别:思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。

  二十一、法的现代化

  1.法的现代化的种类:

  (1) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。

  (2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点:a、被动性;b、依附政治、经济变革;c、反复性。

  (3) 中国法的现代化四特征:

  ①。由被动接受到主动选择;

  ②由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;

  ③法的现代化的启动形式是立法主导型;

  ④法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域内斗争激烈。

  二十二、法治

  1.法制:(1)社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依,有法必依、执法必严、违法必究”。

  2.法治要求:(1)法律具有最高的权威性;(2)法律全方位的介入社会生活;(3)法律具有正当性:民主;理性;自由。

  3.社会主义法治国家的思想条件:

  (1)法律至上

  (2)权利平等(不仅包括法的实施平等,还包括立法上的平等;平等要求反对特权)。

  (3)权力制约(国家权力在其运行的同时必须受到其他国家权力制约;权力制约是依法界定权力之间的关系,使权力服从法律)。

  (4)权利本位(①在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的。 ②在法律权利与法律义务之间。权利是决定的、起主导作用的(权利创设义务,义务的设定是为维持权利或公共利益需要并经过必备的法律程序通过)。

  二十四。法与社会的一般理论

  1.社会是法律的基础,法律调整社会;

  2.和谐社会

  (1)特点:民主法治;公平正义;充满活力;诚信友爱;安定有序;人与自然和谐相处。

  (2)建立和谐社会必须确立实质正义、理性法治、创新法律对社会的调整机制。

  二十五、法与科学技术:

  科技进步对法在以下方面产生影响:(1)立法;  (2)司法;  (3)法律思想;  (4)法律方法论。

  二十六、法与道德

  1.法与道德的联系:  ①本质联系“恶法非法”(自然法学派)、与“恶法亦法”(分析实证主义法学);②内容联系:法律是最低限度的道德是共识;但是什么是最低限度的道德存在争论。③功能上联系,法律主治(肯定性、普遍性、严格的程序性、较强的操作性)。

  2.法与道德的区别( ①形成方式:②行为标准:③存在形态;④调整对象:⑤动作机制程序:⑥强制方式;⑦解决方式)

  3. 能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德?

  (1)道德可以分为普遍道德和特殊道德。普遍道德指的是绝大多数人都信仰的,维系一个社会存在所必不可少的道德规范,如尊重他人的财产和生命、礼貌待人等,而特殊的道德指的是仅为特定的群体所信仰而不一定为其他群体所信仰的道德观念。

  (2)对于普遍的道德观念,当然可以用法律——特别是刑法的手段——强制推行。

  (3)对于特殊的道德观念,则不可用法律强制推行,因为在一个价值多元、民主开放的社会中,如果用法律的手段强制推行某种道德观念,势必会造成对其他道德观念的压制,这本身就是一种专制。故,在民主法治社会中,一个人只要不违反法律、不伤害他人,就应该有做在某些主体看来不道德的事情的权利。

  (4)“法律不强人所难”。有些道德规范给人们的行为提出了更高的要求,如见义勇为、见死要救等,这些道德规范以纯粹的利他主义做基础,大多数人事做不到的。因此,也不宜以法律强制推行。

  二十八、法与宗教

  1.宗教与法律都属于社会规范,都是控制社会的手段,都使“人心向善”。但是宗教的覆盖面大于宗教,以义务性规范为主体。

  2.宗教可以推动立法、影响司法程序(如宣誓)、提高守法的自觉性。

  二十九、法与人权

  1.人权的要素:自由(内容要素)与平等(形式要素);

  2.人权是判断法律善恶的标准;法律是人权的体现和保障。

  中  国 宪  法

  第一部分 基本理论

  一、宪法的特征与本质

  1.特别注意把握宪法的根本法特征;注意宪法具有最高效力和宪法的制定、修改程序严格都是针对成文宪法而言的;

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