1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用

　　任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

　　第一。正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；

　　第二。使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；

　　第三。一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。

　　在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

　　2.习惯

　　(1)习惯在司法裁判中的作用。

　　①作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。

　　②作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。

　　③适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。

　　(4)习惯成为正式法源的条件

　　①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

　　②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

　　③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。

　　3.判例：统一解释，限制法官的自由裁量。

　　理论储备之二：由“和谐社会”引发的相关理论

　　(一)自由

　　1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言，“法无禁止即自由”。

　　2.法治社会，法律——特别是公法——的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权，“法无授权即禁止。”

　　3.法律限制自由的正当性论述

　　(1)伤害原则

　　在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。

　　(2)法律家长主义

　　法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

　　(3)冒犯原则(违背公序良俗)

　　冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。

　　公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗

　　(4)法律道德主义原则

　　法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。

　　(二)正义。

　　1.正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。

　　2.平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。界定是否歧视的步骤如下图：

　　(三)法的安定性

　　1.法律自身的安定性：明确性、稳定性、可操作性、可预测性

　　2.通过法律所达到的社会秩序的安定性

　　(四)法的价值冲突的解决原则

　　1.价值位阶原则

　　2.个案平衡原则

　　3.比例原则

　　①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。

　　②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。

　　③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

　　(六)三大法学的基本主张

　　1、实证主义法学

　　法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。

　　2、自然法学

　　自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。其代表者是古典自然法学派。

　　3.社会法学

　　社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。

　　(七)法与道德之间的关系

　　1能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？

　　2.恶法是不是法？

　　(1)分析法学：恶法非法，法的安定性优先

　　(2)自然法学：恶法亦法，法的合目的性优先。

　　(八)信赖保护

　　信赖保护原则，系指受国家权力支配之人民，如信赖公权力措施之存续而有所规划或举措者，其信赖利益应受保护。此原则植根于法治国家之法之安定性要求。信赖保护原则之运用，应该考虑下列因素：

　　(1)信赖基础：行政机关须有表现于外之行为措施，构成人民信赖之基础。

　　(2)信赖表现：人民须因信赖行政行为而又客观上表现信赖的行为，如安排生活处置财产。

　　(3)信赖值得保护：人民之信赖须值得保护，换言之，人民之信赖若有瑕疵而不得保护时，即无信赖保护原则之适用。如以欺诈、胁迫或者贿赂方法，使行政机关做成行政处分者。

　　(九)诚信原则

　　诚信原则，民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信。另一方面，要求主体不要有害他人的内心意识，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者对实现上述三方利益平衡的要求，目的在于社会稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动时达到这一结果的手段。

　　理论储备之三：由“法治”引发的相关理论

　　(二)罪刑法定原则(1.法官只能根据立法机关制定的成文法律定罪量刑2.禁止事后法：3禁止不利于被告人的类推解释；4禁止绝对不定期刑)