第1页:基本信息 第2页:序言 第3页:法律推理模式 第4页:先例推理 第5页:确立先例的规则 第6页:约束力的意义：形式意义上的约束 第7页:约束力的意义：实质意义上的约束 第8页:原则推理 第9页:类推推理 第10页:一致性地扩张（适用） 第11页:体系一致性 第12页:专业文献中确立规则的推理 第13页:假设推理

　　在法院的判决理由中，“原则”这个词有时指一项道德标准，有时又指一项法律标准。这个词到底在哪种意义上使用经常含混不清。55

　　如果根据原则的两种不同意义来描述的标准同时扩张，这时缺乏明确性可能不会引起麻烦，但是事实并不是这样。第一种意义上的原则是指道德规范，其在判决的推理虽然被引用，但它们本身并不是法律。第二种意义上的原则类似于法律标准，它是依据有前提的法律来论证的。实际上，有些标准的确是两种意义兼有的原则。比如，人不能从别人的损失中获得不正当的利益就是这种标准。然而，许多标准只是具有一种意义的原则，因为并不是所有的道德标准都可以被采纳为法律，也并不是所有的法律标准都以道德为基础。比如，不应该违反承诺，如果救助不存在危险，任何人都应该对受到死亡威胁或有受伤害危险的人伸出援助之手，这些都是道德标准，而不是普通法的标准。与之对应，未受到信赖的赠与承诺是不可被强制执行，虽然救助没有危险，但是对陌生人进行救助未获成功也不承担法律责任，这些都是普通法标准，而不是道德标准。

　　因为许多标准只是在其中一种意义上是原则，所以在分析判决的推理过程中，将这两种意义分开来是非常重要的。为此目的，我分别使用以下两个词，用“道德规范”表示道德标准，用“原则”表示法律标准。

　　在法律标准的领域内，被称为原则和规则的规范之间没有什么逻辑上的差别。56对大多数场合来说，法律规则充分描述了所有的法律标准，这是到目前为止我所使用的专业术语。然而，在某些场合中，二者还是存在着较为明显的区别：原则是相对抽象的法律标准，而规则是相对具体的法律标准。57本部分恰恰要用这种区别。

　　我们通常援引更抽象命题来解释更具体的规则，也正是在这个意义上，原则被看作是对规则的解释。然而原则的力量并不局限于此。像规则一样，原则也是具有约束力的法律标准，原则经常在不考虑具体规则的情况下就能定案。打个比方，解决简单的交通事故案件经常是要适用过失责任原则。实际上，一项原则可能对决定每一个与之相关的案件来说，理由并不充分。一个没有尽到过失责任原则所要求的合理注意义务的行为人，可能根据一些特殊的规则——如在马克皮尔森诉别克汽车公司案之前规范着制造商责任的规则——仍然可以免除法律责任。但即使如此，原则也有可能具有约束力。通常情况下，规则也不过如此。58根据《欺诈法》规则，除非合同是以书面形式订立并有被告签字外，否则有许多种类的合同都不可被强制执行，但这些合同仍然有可能根据信赖原则予以强制执行。

　　可能在一种狭义的基础上对原则推理进行解释，则原则推理不过是先例推理的一个特例。比如，在司法上，当一项原则最初确立，原则的合理性常常在于它对先例结果的给出的解释要比先例本身给出的解释要更好。这种正当理由可以被解释为使用结果中心技术确立先例规则的一个特例。与之类似，一项原则在司法中被承认后，随后对这项原则的运用就会被解释为用宣告式技术确立先例规则的一个特例。然而，这些狭义的解释会失去原则推理的重要特征。实务中，一项原则的确立很少是仅依赖于原则能够解释先例结果的力量。与之类似，随后对一项原则的运用很少是仅依赖于在一个或几个先例被宣告。

　　考察原则的发展，借用“科学范式”的概念大有裨益，这个概念是由托马斯·库恩（Thomas Kuhn）在《科学革命的结构》（The Structure of Scientific Revolution）一书中提出的。库恩用“范式”（paradigm）这个词来指一种模式，一项原则，或是一种理论，在以上诸物的概念涵义范围内可以解释大多数甚至是所有的现象，但又充分开放，可以为新问题和模糊之处留下空间。典型的情况是：一两个理论家提出一个范式，部分上是用来解释一些在当时主流的科学原则看来属于反常现象的方法。在其初步形成时期，范式这个概念即回顾历史，又预见未来。回顾历史，范式不仅允许，实际上也要求对以前的解释予以重构。预见未来，范式通过进一步的清晰化和具体化，将被适用和扩展，来解决额外的问题和消除多余的模糊，揭示新现象或解释以前被忽视的现象。然而，随着范式以这种方式适用和扩张（适用），就可以揭示出那些不能为范式所说明的现象。这些现象首先被认为是反常的现象，只是因为范式没有对它们做出解释。然而，如果反常现象依然存在，并有不断增多的趋势，那么最终会提出一个新的范式来对其进行解释。59

　　同样，新的法律原则经常也是先由一两个理论家明确阐述，部分上是作为解释以先例的形式表现出来的现象的一种方法，而这些被解释的现象根据当时流行的法律原则是反常的。举例来说，合同法中的信赖原则《合同法（第一次）重述》60的第90节中首次阐述的，主要作者是塞缪尔·威尔斯通（Samuel Williston），另外还有一篇具有里程碑意义的文章，即《合同法上的信赖利益》（The reliance Interest in Contract Law），其主要作者是朗·富勒（Lon Fuller）61。这项原则的主要正当理由在于，它解释了与流行理论（只有一些纯历史的例外）——即只有合同中的承诺才是可以强制执行的——相反的一些案例，即非合同中的承诺可强制执行案件的结果，它还解释了那些与主流理论——违约的赔偿额是以受损害方的预期来计算—— 相反的一些案件，即赔偿额是以受害方的信赖利益（即受害方的支出和失去的机会）来计算的案件。显失公平（unconscionability）是一项现代原则，它是在《统一商法典》的第二章中首次阐述的，卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）是主要作者。62这项原则的主要正当理由在于，它解释了与主流理论——交易是否可被强制执行无须考虑公平——相反的一些案件。即严格产品责任原则是由罗杰·特雷纳（Roger Traynor）法官在埃斯科拉诉可口可乐瓶业公司案Escola v. Coca Cola Bottling Co.63中首次提出的，他在同意意见（concuring opinion）中详细阐述了该原则，另外《侵权法（第二次）重述》64的401A节也涉及到了这项原则，该节的主要作者是威廉·普罗塞尔（William Prosser）。这项原则的主要正当理由在于，它解释了这样一些案件的结果：尽管没有保证或没有肯定性过失的证据，但是判决缺陷产品的制造商承担法律责任。

　　由于一项原则在刚刚成形时，主要依靠解释与主流原则相反的案件来证明自身的正当性，所以认为一项原则的提出和确立，只是将确立先例规则时的结果中心技术运用到这种案件的结果的观点非常诱人。但是，我认为应该抵制这种诱惑。只有在先例从可适用的社会命题中得到了支持，一项新成形的原则才能够从反常的先例之中得到支持。当主流原则由于可适用的社会命题发生变化而丧失社会一致性时，反常的先例就有可能出现。之后，法院就开始根据当前的社会命题得出判决，但是，因为这些命题还未反映在法院可以作为解释的原则之中，法律是沿着一条参差的途径发展的。结果产生了一种暗示的法律体系，在这个体系中间接表达了可适用的社会命题。最终，这种暗示的法律体系会变为一种明示的法律原则，而且是以一项新原则的形式诞生的，可适用的社会命题得以直接表达。比如在合同法中，即使是在信赖原则成形之前，合同法也是暗中保护合理信赖的，还有，即使是在现代的显失公平原则成形之前，合同法对显失公平的情况是暗中拒绝保护的，还有，即使是在严格的产品责任原则成形之前，侵权法也是暗中支持由制造商承担严格产品责任。这样，新原则的成形和确立不仅是因为它们以先前的原则所不能的方式解释了反常的先例，还因为它们以先前的原则所不能的方式反映了可适用的社会命题。反之，如果先例仅仅因为司法上的错误而是反常的，那么任何一项原则都不会对这些反常的先例做出解释。这种先例将不会为暗示的法律体系提供基础，但是，恰恰相反，它们将从法律体系中脱离，并有可能渐渐衰退。

　　对由理论家明示阐述出来的原则而言是真实的东西，对通过慢慢扩展发展起来的原则来说也是真实的。所有的原则，无论它们以什么样的方式出现，都从社会命题中获得活力，如果它们一旦丧失了这种支持，也就不能继续存在下去了。

　　在这些原则得以阐述并获得确立之后，原则和可适用的社会命题之间的直接关系也有助于解释原则所扮演的角色。角色之一是为新的法律规则提供基础。在初级水平上，这一角色是指相对抽象的标准为相对具体的法律规则提供了基础。比如违约，受害方有权获得预期损失的赔偿，这个原则为许多具体的规则提供基础。比如这样一项规则：即如果一个购买者违反了服务合同，那么出卖者的损失就等于合同价减去仍要支出的费用。在更深的水平上，原则通过协调法律规则和社会命题之间的关系来为新的法律规则提供基础。原则实质上是以可适用的社会命题为基础的，它们使这些命题内化为法律，并使其具有制度性的价值。据此，当法院将一项原则作为一项新的法律规则的基础时，法院会直接援引规则命题（即原则），还可以间接地援引从中产生出原则的可适用的社会命题。

　　一项新原则在成形和确立之后，它所扮演的另一个角色是为重新检验和翻新以前已经确立的规则提供基础。在扮演这个角色时，原则允许法院根据已经制度化的价值批评、重新解释和重新阐述已经确立的规则。因为原则和可适用的社会命题之间的直接关系，法院通过使用新的原则重新检验已经确立的规则，以达到翻新那些不能满足社会一致性标准的相对具体的规则命题，方法就是要求适用那些能满足社会一致性标准的相对抽象的规则命题。以批判的态度重新检验和翻新已确立的规则, 来使用新原则，这反映在使法律更加纯粹的概念之中。

　　因为法院在形成新规则时和翻新旧规则时都会运用原则，所以新原则就象一个新范式，其影响会随着时间的流逝，超出最初的正当理由而不断得以扩张。比如，合同法中的信赖原则从规则角度看其正当性原本在于，该原则解释了法院强制执行非合同承诺和支持信赖损失的案件。然而后来，这项原则居然扩张到在要约和承诺65的领域中形成新规则，还要翻新《欺诈法》66领域中的旧规则。同样的例子还有显失公平，它是一项现代原则，最初其在规则上的正当性在于，它解释了那些包含非常不公平条款的案件，特别是那些存在格式合同67条款的案件。然而后来，这项原则的范围扩张到了允许法院重新审查其他形式的开发合同68，甚至翻新了单方错误69领域内的旧规则。严格产品责任最初在规则上的正当性在于，它解释了设计消费者和使用者的案件，但后来又扩张适用于旁观者。

　　一项原则中发展历程中，既有限制，也有扩张适用。对原则的限制经常是产生于两个原则之间的冲突，二者有各自的作用范围，而且得到了公认，但是在重叠之点上，二者的作用指向不同。在一些案例中，法院扩张适用两项原则中之较为重要者，而相应缩减另一项较为不重要原则的适用范围。比如，认为赠与承诺不具有强制执行效力的原则和合理信赖应当得到法律保护的原则之间发生冲突的过程中，产生了这样一项规则：在可预见的信赖程度之内，可信赖的赠与承诺是可强制执行的。70在其他的案件中，正如拉兹所指出的，法院可以衡量每项原则若适用会达到怎样的目标，若拒绝适用会导致那些目标丧失，然后适用较不重要的那项规则，因为这么做将“极大推进此项原则目的的实现，同时，这样做对较为重要的那项原则的目的实现仅稍有损害。” 71另外在这些案件中，法院会提出一项兼能反映两项原则的规则。比如，公司的业务往来是由董事来管理这样一项原则，和董事与公司之间进行的交易必须公平的原则之间有冲突，于是产生这样一项规则：董事和公司之间的交易必须要经过无利害关系董事的同意，这种同意会影响到藉以判别交易是否公平的标准，但并不是说不能重新检验交易是否公平。72

　　原则之间相互冲突的结果就是通过形成具体的规则，来使各种交易逐渐从一项原则的效力范围中脱离出来。有些具体规则的形成反映了原则和可适用的社会命题之间的直接作用，在其形成的过程中也会发生脱离的情况。当可适用的社会命题使人们感觉到属于一项原则的范围之内的一种交易活动的特殊性越来越强，应该从原则的效力之中脱离出来之时，就会有关于这种交易活动的特殊规则出现。在涉及到董事做出的商业判断和法官行使司法职权时，在政策基础上形成了特殊规则限制过失原则，也就是说限制过失原则的充分效力。73与之相似的还有，在政策的和道德规范的基础之上，已经形成了一些特殊规则，即当合同缔结时损失无法合理预期时，或者被告没有尽力减少他的损失的时候，要限制预期损失原则的充分效力。74

　　在司法推理中，原则扮演着许多角色。它们解释法律规则。它们本身又是有约束力的法律标准，而且直接决定某些交易的结果。它们协调着可适用的社会命题和规则命题之间的关系。

　　最终，一项原则的发展历程取决于它与可适用的社会命题之间的一致性。如果可适用的社会命题发生变化，致使原则与其不再具有一致性，那么当法院对新的社会命题做出回应时，新判决的案件就会与原则发生分歧。起初，旧原则还未被完全抛弃，这时新案件乍看上去倒有些反常。然而，最终会形成一项新原则来解释这些反常案例，并表达生成这些新案例的社会命题。新原则的范围可能逐渐扩大。直到这种扩展工作完全告竣，由旧原则生成的规则可能会与由新原则生成的规则并存。待到新原则在整个法律系统之中深刻而全面地发挥作用之后，新原则本身可能也就该被更新的原则取而代之了。

　　原则的发展即包括扩张，又包括限制。当法院阐述其效果在于从原则的普遍效力中脱离出来的特殊规则时，此时就会出现（对这项原则的）限制。这种限制是由两项原则之间的冲突造成的，或是作为原则与可适用的社会命题之间相互作用结果而出现。法律推理的一项主要的现实任务就是：根据可适用的社会命题来决定哪种交易特殊到足以从其他原则的效力之中脱颖而出，并证成这种脱离的合理性。

　　变迁的形式多种多样，随着时间的流逝，任何一项既定原则的范围都有可能在某些方面扩大，而在另一些方面缩减，就像是某些交易通过原则的扩张来得到规范，而其他交易则曾经通过限制脱离出来，还有另外一些交易行为一度作为特殊处理从原则中脱离出来，而后又被原则所吸收。比如，最近40年里，通过废除豁免规则（该规则是许多行为人对他们过失的全部后果不承担法律责任），极大地扩张了过失原则的范围。但是在同一时期，制造商对缺陷产品的责任，就曾根据一项特殊规则，从过失原则的效力中独立出来，而后又根据像多纳休案和马克皮尔森案一类的案件重新被过失原则吸收回去，此后有根据严格产品责任原则从过失原则中再度脱离出来。根据可适用的社会命题曾经被视为是特殊并因此而游离于原则效力之外的交易行为，有可能在后来不再被视为是特殊的并复归于原则效力之内。曾经不被视为是特殊因而在原则效力之内的交易行为，有可能后来被视为是特殊的而逸出原则的效力范围。