第1页:基本信息 第2页:序言 第3页:法律推理模式 第4页:先例推理 第5页:确立先例的规则 第6页:约束力的意义：形式意义上的约束 第7页:约束力的意义：实质意义上的约束 第8页:原则推理 第9页:类推推理 第10页:一致性地扩张（适用） 第11页:体系一致性 第12页:专业文献中确立规则的推理 第13页:假设推理

　　类推推理模式之一是这样的：先例法院宣告了规则r，它可以明确地规制X问题。现在，决定法院面临着一个有关Y问题的案件。Y问题并不在规则r的效力范围之内。由于X问题和Y问题并不完全一样，所以从形式逻辑上看，区别处理可能符合一致的要求。然而，决定法院认定，对这两个问题区别处理将造成司法推理中的不一致，因为可适用的社会命题和深度规则区别都不能证明区别处理这两起案件是正当的。实际上，决定法院判定: 以相对狭义的规则r，而不是以相对全面的规则R来阐明已宣告的规则可能纯属偶然。也许，在实践中根本就没有什么特殊的理由来解释为什么以更狭义的方式来阐明这项规则。比如，可能先例中所包含的事实很有限，而且先例法院并非有意要把所阐明的规则限定在这些事实范围内。或者，也许在这项规则被宣告的时候有充分的理由要狭义地阐述它，但是由于可适用的社会命题发生了变化，或者深度规则区别已经消除，这样一来，狭义阐明就算不上是明智之举了。在任何一种情况下，决定法院做出结论：规则r只规范X问题，现在就应该被认为仅是规则R的一个特例，而规则R对X问题和Y问题都起着规范作用。因此，法院就会通过将其一般化而重新阐述这项已宣告的规则，以此来解决手头的案件。

　　比如，19世纪末之前，有这样一项规则：丈夫可以以第三者插足造成夫妻间感情疏远（alienation）(即疏远，estrangement)为由提起诉讼。而当遇到丈夫到外边沾花惹草的情况，却没有同样的规则保护妻子，其中的原因就不就不得而知了。狭义阐述可能有实质意义的基础——法院根据当时可适用的社会命题，可能认为当丈夫移情别恋时，妻子不会受到法律意义上的伤害。另外一种可供选择的解释是，狭义阐述可能是基于程序和实务方面的考虑——在那个年代，已婚妇女不能以自己的名义提起任何一种诉讼，我们也不要奢望丈夫会起诉他的情妇来维护他妻子的利益。法律开始允许已婚妇女以自己的名义提起诉讼后，随后就会产生新问题：如果她的丈夫移情别恋，那么她作为一名妻子，是否受到了法律意义上的伤害。在班尼特诉班尼特（Bennett v. Bennett）中，纽约法院认为妻子的确受到了这种伤害，因为可适用的社会命题并不支持把丈夫和妻子出于同样的目的而提起的案件区别处理：

　　根据配偶权这一诉讼的基础，妻子实际受到的伤害与丈夫出于同样的原因受到的实际伤害是一样的。丈夫有权利要求妻子对他履行夫妇间的陪伴，妻子同样也有享有这种权利，二者的重要性不相上下。在这方面，婚姻给予双方同等权利。每一方都有权从另一方获得安慰、陪伴和感情的寄托。来源于婚姻契约的一方的权利和另一方的义务是相称的，丈夫一方有丈夫的权利和义务，妻子一方有妻子的权利和义务……法律救济……长期存在，来矫正丈夫的过错行为。因为，与丈夫的过错行为相比，妻子的过错行为原则上是一样的，而且是由同样性质的行为引起，所以给予的救济也应该一样。区别处理的原因是什么呢？一起案件中发生的损害与另一起案件不一样吗？为什么只有当妻子有了以丧失丈夫的陪伴为由提起诉讼的权利，丈夫才能也有同样的权利呢？……既然妻子的陪伴对丈夫来说有法律价值，那么为什么丈夫的陪伴对妻子来说就没有法律价值呢？在这方面，妻子就不需要至少和丈夫一样多的法律保护吗？难道法律只向丈夫伸出援助之手，而将妻子拒于法律保护的大门之外吗？89

　　实际上，法院认为规则r指丈夫可以以情感的疏远为由提起诉讼，而规则R是指是配偶可以提起这种诉讼，前者是后者的一个特例。也许，对已宣告的规则狭义阐述开始就是偶然，就像妻子不能以自己的名义提起诉讼所产生的假象。也许——事实上，更有可能——狭义的阐述从一开始就与社会一致性，但是，后来随着社会命题的变化，这种阐述也成了偶然。不管根据哪种解释，结果大同小异，将丈夫一般化为配偶，以此来重新阐述这条规则，这样就能把先例和手头的案件都纳进规范了。

　　奥本海诉克雷迪尔案（Oppenheim v. Kridel）90发生在班尼特诉班尼特案的30年后，该案例更清楚地展现了如何把握类推推理，因为一个狭义阐述曾经被视为是正当的，而后来又被视为是不正当的。奥本海案的问题是妻子能否对通奸提起诉讼。该案以情妇为被告，本案的案由仅是这个情妇与原告的配偶有通奸行为；这样的诉讼并不要求证明与配偶的感情已经疏远。传统的规则又是只有丈夫才能提起这种诉讼。然而，在这起案件中，对这项规则进行狭义阐述的原因具有实质意义，这一点再清楚不过了。“规则规定：丈夫对妻子的身体享有一种财产权的利益，他有权要求妻子满足他个人的享受，如果这项权利遭到了侵犯，法律就允许他以丈夫（的名义）提起诉讼。” 91而根据传统规则中所蕴涵的观点，妻子不享有这种利益。不过，在奥本海案中，法院通过类推推理，推导出妻子可以提起通奸之讼。既然丈夫能提起这种诉讼，那么妻子也应该可以，因为可适用的社会命题并不能证明在这个问题上将夫妻双方区别对待是正当的：

　　在普通法上给予丈夫对与其妻子通奸的行为起诉的权利，无论这种授权是基于何种理由，那么就今日而言，妇女可基于同样的理由对与其丈夫进行通奸的类似不法行为提起诉讼。如果说丈夫的感情和声誉会受到这种不当行为的侵犯，那么，有谁会说对妻子和家庭而言，妻子因同类行为受到的伤害就有天壤之别了，即使妻子的感情再敏感不也是一样的吗？如果丈夫认为这种不当行为玷污了神圣的婚姻，那么为什么妻子就不会有同样的感受呢？丈夫对妻子的身体有一种财产权的利益，有权要求妻子满足他个人的享受，这完全是一种陈旧的观念，除非这种观念用在一种微妙、优雅的意义上，并能经受时间的考验，而且要赋予妻子对丈夫享有同样的利益……这样会产生对孩子是不是亲生的怀疑，而这看似是所有作者认为应给予丈夫以保护和由他提起诉讼的主要原因，可能被妻子所享有身体方面的利益和婚生子女的精神健康方面的利益所抵销掉。……

　　迄今为止，我看不出有什么充分、合法的理由可以用来授权丈夫对与其妻子发生的通奸行为起诉，但却拒绝妻子有权这样做。可以肯定的是，与丈夫一样，妻子也是非常期望维持家庭美满，安宁舒适，窗明几净、情感弥笃。妻子对家庭的情感一定和她对第三者的情感一样的敏感，而这种热诚的情感常常为法院忽略。……92

　　在对一条已宣告的规则进行抽象时，到底抽象到什么程度经常是一个难题，需谨慎对待。在班尼特诉班尼特案和奥本海诉克雷迪尔案中，对“配偶”的分类成为抽象的一个天然终点。但是，这种天然的终点不是经常出现的。比如，在一个颇受争议的英国案例——D诉全国反虐待儿童协会案（D v. National Society for the Prevention of Cruelty to Children）93中，全国反虐待儿童协会（NSPCC）是一个公众自愿参加的团体，其宗旨之一就是要采取行动，严格法度，保护儿童。为了实现这项宗旨，该团体经过《儿童和年轻人法案》的授权，获准在未成年人法庭上“提起诉讼”。为了实现这项宗旨，全国反虐待儿童协会向公众征集消息，来了解谁是最需要保护的孩子，以防止虐待行为的发生。在散发的传单中，该社团允诺：从公众中得到的消息将被严格保密。这个社团的工作很大程度上依赖于社会上提供的有关虐待儿童嫌疑的消息。如果缺乏有效的保密承诺，邻居或者其他知情者就不会再向这个社团提供消息了。在1973年12月，有人通知国家防止虐待儿童社团，称D的女儿受了虐待，该社团立刻就派出一位侦探，到D家展开调查。这位侦探经过分析认为：这个小孩被照顾得很好。就是因为这项诬告，D的身体大不如以前了。她认为，全国反虐待儿童协会在在将这项投诉反馈给她之前，就进行了调查，而且调查没有尽到合理的注意义务，她最终以上述理由提起了诉讼，要求法院指令全国反虐待儿童协会披露消息提供者的身份。

　　一项已确立的规则规定：在民事诉讼中，警察对消息提供者的身份不必进行披露。其理由在于，如果警察必须在法庭上披露消息提供者的身份，那么警方的消息来源就立刻会断掉，阻止和侦察犯罪也就无从谈起。在早期的案例中，英国上议院确立了一项规则：向公平竞争委员会(the Game Board)提供消息的人有权要求将自己的身份予以保密。根据这两项规则，全国反虐待儿童协会提出了“一项委员会建议”，内容是认为无论对方当事人主张什么意见，对消息来源进行保密有益于公共利益，法院在对特定案件进行司法管辖时，必须要衡量社会利益和与其相左的利益之间的轻重，如果法律的天平偏向社会利益，那么法院就要拒绝披露。议院不愿将这项规则阐述的如此宽泛。然而，通过类推推理，上议院确实是扩张了这项规则的适用范围，即保护那些向警察局报告有受虐嫌疑消息的人，这是通过将其就地翻新为一项更一般化的规则，即保护任何机构（包括公共机构和私人机构）报告此类消息的人，而这些机构均经授权可以提起（有关对儿童）照管的诉讼：

　　经法律授权，三种人可以提起因遗弃和虐待而引起的照管儿童的诉讼：地方当局，治安官和NSPCC。对那些向警察局报告有遗弃和虐待儿童嫌疑的匿名者，不应对现存的法律进行扩张，而应该对这些提供消息的人给予保护。在这个问题上，有观点认为应对向警察局提供的消息和直接向地方当局或全国反虐待儿童协会汇报的消息加以区别，此种观点看上去并不符合理性，远远超出了议会在通过《儿童和年轻人法案》时的初衷……94

　　上议院在本案中倾向于在一个较低层次上进行抽象，这种倾向颇为常见，但法院经常运用类推推理在较高层次上抽象出新规则。在极端的情况下，在那些通过解释（也就是使其合理化并加以扩张）以前的反常先例来确立全新原则的案例中，法院往往要运用上述技术。比如，有项原则认为受到合理信赖的赠与承诺可以强制执行，此项原则的确立部分是由于对那些主张对特定种类的赠与承诺的信赖（典型的例子如担任代理人的承诺、慈善性捐赠的承诺、对婚姻预期的承诺、保释的承诺和出让土地的承诺）使这些承诺具有强制执行力的一些案件进行抽象的结果。95

　　法院应该如何决定一项规则应被抽象到什么样的层次上才算适当？不管是抽象到过高的层次，还是过低的层次，都有可能需要付出不少社会成本，认识到这一点对我们非常重要。令Rn代表对一条规则较狭义的阐述，它只能规范有限几个案例，而Ro代表对一项规则较为开放的阐述，它能规范很多案例。假设Rn和Ro都允许某种看起来应被禁止的行为；一家法院适用了Rn；随着岁月的推移，这家法院通过类推推理扩张了这种阐述，允许特定的行为n＋1，n＋2，n＋3，新情况不断出现，而法院认为这些与Ro很难区分；最终，法院转向适用Ro。在法院采纳Ro之前这段时间里，某些律师可能会错误地向客户提出这样的建议：特定的行为n＋4和n＋5是受到禁止的，但根据Ro这些行为是被允许的。结果，某些个人就有可能采取额外的防范措施，而且从他们本可以从事的那些活动中退缩出来。在这种情况下，一开始就采纳Rn比采纳Ro要多付出代价。

　　另一方面，假设法院打一开始就采纳了Ro，随时间流逝，法院发现有新情况出现，这些情况应区别Ro，于是法院通过对o－1，o－2和o－3这三种行为确立例外，限制这项规则的适用。在采纳Ro和采纳例外之间的这段时间里，某些律师可能会给出以下建议：特定的行为o－1，o－2和o－3是为法律所允许的，而根据Rn，它们则受到禁止，显然这种建议也是错误的。在这种情况下，开始就采纳Ro比采纳Rn要多付出些代价。（当然，好律师可能会根据Rn或Ro向客户提供出正确的建议，但总会有一些律师会根据规则的抽象程度，向客户提供不同的建议。）

　　这样，最适宜的抽象层次可能是依靠法院，要确信一项开放的阐述是合理的，因此一下子产生出很多例外的可能性很小。显而易见，在一项开放的阐述被采纳之前，特殊规则出现得越多，法院对这种看法越有信心。然而，即使没有产生出很多例外，法院有时也可能会确信这一点，即一项开放的阐述是正当的，因为这项阐述得到了可适用的社会命题的有力支持，或是得到了像法律重述这样权威的专业论著的支持。96