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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(10)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  【万国答案】B

  【解析】《合伙企业法》第76条规定,第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。该条规定的是表见普通合伙,适用的是第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的情形,因此B项正确,当选;ACD错误,不当选。

  34.关于合伙企业的利润分配,如合伙协议未作约定且合伙人协商不成,下列哪一选项是正确的?

  A。应当由全体合伙人平均分配

  B。应当由全体合伙人按实缴出资比例分配

  C。应当由全体合伙人按合伙协议约定的出资比例分配

  D。应当按合伙人的贡献决定如何分配

  【考点】合伙企业的利润分配

  【司法部答案】B

  【万国答案】B

  【解析】《合伙企业法》第33条第1款规定了合伙企业的利润分配,该条规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。可见,B项正确,ACD错误,本题正确答案为B。

  35.张某与李某产生邻里纠纷,张某将李某打伤。为解决赔偿问题,双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解,双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理,下列哪一说法是正确的?

  A。张某如反悔不履行协议,李某可就协议向法院提起诉讼

  B。张某如反悔不履行协议,李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼

  C。张某如反悔不履行协议,李某可向法院申请强制执行调解协议

  D。张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由,向法院申请撤销调解协议

  【考点】人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理

  【司法部答案】A

  【万国答案】 A

  【解析】关于人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理,规定在《人民调解法》的32、33条中,本题是对上述法条的综合的考察。根据《人民调解法》第32条的规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的,一方当事人可以向人民法院提起诉讼。因此,A项所言“张某如反悔不履行协议,李某可就协议向法院提起诉讼”是正确的,B项“张某如反悔不履行协议,李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼”错误。根据《人民调解法》第32条第2款的规定,人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。而根据本题的题干可知,本题达成的赔偿协议还没有经过司法确认,所以,C选项错误。根据《人民调解法》第8条第2款的规定,人民调解委员会由委员三至九人组成,设主任一人,必要时,可以设副主任若干人。因此,D项所言“张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由,向法院申请撤销调解协议”是错误的。综上所述,本题应选择A项。

  36.王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理,法院认为该借款关系不存在,王某交付吴某的款项为应支付的货款,王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明,但王某坚持己见,不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定,驳回王某的诉讼请求。关于本案,下列哪一说法是正确的?

  A。法院违反了不告不理原则

  B。法院适用裁判形式错误

  C。法院违反了辩论原则

  D。法院违反了处分原则

  【考点】民事诉讼法的基本原则

  【司法部答案】B

  【万国答案】B

  【解析】关于民事诉讼法的基本原则,规定在《民事诉讼法》第5、8、9、12、13、14、15条中。在民诉法上“不告不理原则”包括两层含义,第一层含义是从程序上看,没有原告的起诉,就没有人民法院的审理。第二层含义是从实体上看,民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求,既不应缩小,更不得扩大。本题,王某已经向法院提起了诉讼,所以,A项所言“法院违反不告不理原则”是不正确的。根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定,裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误; (八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。因此,驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围,应当是判决驳回诉讼请求。所以,B项正确。根据《民事诉讼法》第12条的规定,人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论,由题干“……王某坚持见”可知,王某行使了辩论权,所以,C项错误。根据《民事诉讼法》第13条的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据题干“……王某坚持己见,不予变更诉讼请求和理由”。说明王某对自己的权利作出了处分,所以,D项错误。综上所述,本题应选择B项。

  37.关于回避,下列哪一说法是正确的?

  A。当事人申请担任审判长的审判人员回避的,应由审委会决定

  B。当事人申请陪审员回避的,应由审判长决定

  C。法院驳回当事人的回避申请,当事人不服而申请复议,复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

  D。如当事人申请法院翻译人员回避,可由合议庭决定

  【考点】回避的决定主体

  【司法部答案】C

  【万国答案】C

  【解析】关于回避,规定在《民事诉讼法》第45、46、47、48条中,本题是对第47、48条的考察。根据《民事诉讼法》第47条的规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。因此,A项所言“当事人申请担任审判长的审判人员回避的,应由审委会决定”是错误的,本题审判长的回避应该由院长决定。B项,考生应特别注意陪审员也属于审判人员,所以,陪审员的回避应由院长决定。因此,B项错误。D项所言“当事人申请法院翻译人员回避,可由合议庭决定”是错误的,翻译人员的回避,应当由审判长决定。根据《民事诉讼法》第48条的规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。因此,C项正确。综上所述,本题应选择C项。

  38.关于合议庭评议案件,下列哪一表述是正确的?

  A。审判长意见与多数意见不同的,以其意见为准判决

  B。陪审员意见得到支持、形成多数的,可按该意见判决

  C。合议庭意见存在分歧的,也可提交院长审查决定

  D。审判人员的不同意见均须写入笔录

  【考点】合议庭评议不同意见的处理

  【司法部答案】D

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