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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(11)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  【万国答案】D

  【解析】关于合议庭评议不同意见的处理,规定在《民事诉讼法》43条中。本题是对该条文的考察。根据《民事诉讼法》第43条的规定,合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。A项所言“审判长意见与多数意见不同的,以其意见为准判决”,错误。应少数服从多数,审判长也不例外。B项“陪审员意见得到支持、形成多数的,可按该意见判决”错误,陪审员也属于审判人员,如果陪审员的意见形成多数的,“应当”按其意见判决。C项于法无据。D项正确。所以,本题的正确答案为D。

  39.某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件,根据被告管辖权异议,A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为,A区法院移送错误,本案应归甲市 A区法院管辖,发生争议。关于乙市B区法院的做法,下列哪一选项是正确的?

  A。将案件退回甲市A区法院

  B。将案件移送同级第三方法院管辖

  C。报请乙市中级法院指定管辖

  D。与甲市A区法院协商不成,报请该省高级法院指定管辖

  【考点】移送管辖和指定管辖

  【司法部答案】D

  【万国答案】D

  【解析】关于移送管辖和指定管辖,规定在《民事诉讼法》第36、37、38、39条中。本题是对第36条和37条的考察。根据《民事诉讼法》第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。A项所言“将案件退回甲市A区法院”错误。B项,于法无据。根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定,人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院,所以,C项错误。D项正确。所以,本题的正确答案为D。

  40.甲乙丙三人合伙开办电脑修理店,店名为“一通电脑行”,依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时,被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?

  A。“一通电脑行”为被告

  B。甲为被告

  C。甲乙丙三人为共同被告,并注明“一通电脑行”字号

  D。甲乙丙戊四人为共同被告

  【考点】个人合伙的诉讼主体资格

  【司法部答案】C

  【万国答案】C

  【解析】关于个人合伙的诉讼主体资格,规定在《民诉意见》第40条中。本题是对该条文的考察。根据《民诉意见》第40条的规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。结合本题来看,本题应以甲乙丙三人为共同被告,并注明“一通电脑行”字号,因此,C项正确。A、B、D项错误。综上所述,本题应选择C项。

  41.甲为有独立请求权第三人,乙为无独立请求权第三人,关于甲、乙诉讼权利和义务,下列哪一说法是正确的?

  A。甲只能以起诉的方式参加诉讼,乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼

  B。甲具有当事人的诉讼地位,乙不具有当事人的诉讼地位

  C。甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力,乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力

  D。任何情况下,甲有上诉权,而乙无上诉权

  【考点】第三人的诉讼权利和义务

  【司法部答案】A

  【万国答案】A

  【解析】关于第三人,规定在《民事诉讼法》第56条和《民诉意见》第65、66 条中,本题是对以上条文的综合考察。根据《民事诉讼法》第56条的规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。因此,A项正确。根据《民诉意见》第65条的规定,依照民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人……。和《民诉意见》第66条的规定,在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。所以,B项所言“甲具有当事人的诉讼地位,乙不具有当事人的诉讼地位”是错误的。乙在法院判决他承担责任之前不具有当事人的诉讼地位,判决他承担责任之后,具有当事人的诉讼地位。C项“甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力,乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力”错误。参加之诉和本诉是两个独立的诉讼,甲是以本诉的当事人为共同被告参加到本诉当事人已经开始的诉讼中的,甲的诉讼行为对参加之诉产生效力,对本诉不产生效力。乙是无独立请求权第三人,他在诉讼中只是辅助一方进行诉讼的作用,对本诉的当事人不发生效力。所以,C项错误。根据《民诉意见》第66条的规定,在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉……所以,D项所言“任何情况下,甲有上诉权,而乙无上诉权”是错误的,法院在判决乙承担责任的情况下,乙是有上诉权的。综上所述,本题的正确答案为A。

  42.李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中,李某向法院申请先予执行部分劳动报酬,法院经查驳回李某申请。李某不服,申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服,遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理,下列哪一选项是正确的?

  A。裁定再审

  B。决定再审

  C。裁定不予受理

  D。裁定驳回申请

  【考点】人民法院对再审申请的处理

  【司法部答案】D

  【万国答案】D

  【解析】关于人民法院对再审申请的处理,规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下称《审判监督解释》)第19条中,本题是对该条文的具体考察。根据《审判监督解释》第19条的规定,人民法院经审查再审申请书等材料,认为申请再审事由成立的,应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限,或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的,人民法院应当裁定驳回再审申请。据此可知,当事人申请再审的,法院有两种处理方式:一种是裁定再审;另一种是裁定驳回再审申请。结合本题选项来看,李某对复议结果“不服”申请再审是不符合申请再审的法定事由的,故法院应该裁定驳回申请。所以,A、B、C三项错误。本题的正确答案为D项。

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