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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(23)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  根据《民诉意见》220条规定,向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。因此,A项所言,“法院送达支付令债务人拒收的,可采取留置送达”表述正确。

  根据《民诉意见》221条规定,依照民事诉讼法第一百九十四条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。……;因此,法院对于支付令无需实质审查,也就是说无需审查异议理由客观上是否属实,B项正确。

  根据《民诉意见》223条规定,债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。注意此处法条明确规定了是向其他法院起诉的,不影响支付令效力,也即是说当事人向发出支付令的法院提出诉讼,可以构成支付令异议的一种形式,因此C项所言,“……向法院起诉的……”,并不准确,C项错误。

  根据《民事诉讼法》193条第二款、第三款规定,债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。可以看出,支付令送达之后并不是立即就发生强制执行的效力,而是要经过15日的异议期,在15日之内,债务人不履行又不提出异议的,支付令才具有被申请强制执行的效力。因此,D项错误。综上所述,本题选择AB项。

  90.根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定,关于执行程序中的当事人,对下列哪些事项可享有异议权?

  A。法院对某案件的执行管辖权

  B。执行法院的执行行为的合法性

  C。执行标的的所有权归属

  D。执行法院作出的执行中止的裁定

  【考点】  执行中当事人的异议权

  【司法部答案】AB

  【万国答案】AB

  【解析】关于执行中当事人的异议权,规定在《执行程序若干问题解释》第3条,《民事诉讼法》第202条、204条,本题是对法条的综合考察。

  根据《执行程序若干问题解释》第3条规定,人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起十日内提出……,由此可见,当事人可以对法院的执行管辖权提出异议,A项正确。

  根据《民事诉讼法》第202条规定 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。…….。可见,当事人可以对执行法院的执行行为的合法性提出异议,B项正确。

  根据《民事诉讼法》204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,……。可以看出,对于执行标的的异议提出主体是案外人,而不是当事人,因此,C项错误。

  对于执行法院作出的执行中止的裁定,法律没有规定当事人享有异议权,因此D项于法无据。D项错误。综上所述,本题选择AB。

  三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91?100题,每题2分,共20分。

  (一)

  甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同,约定:甲公司供给乙公司某型号手机1,000部,每部单价1,000元,乙公司支付定金30万元,任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后,乙公司向甲公司支付了30万元定金,并将该批手机转售给丙公司,每部单价1,100元,指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91?93题。

  91.关于返还定金和支付违约金,乙公司向甲公司提出请求,下列表述正确的是:

  A。请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

  B。请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

  C。请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

  D。请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

  【考点】定金和违约金

  【司法部答案】D

  【万国答案】D

  【解析】 《合同法》第115条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。AB排除。《担保法解释》第91条定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。因此本题答案为D

  92.关于甲公司违约时继续履行债务,下列表述错误的是:

  A。乙公司在请求甲公司支付违约金以后,就不能请求其继续履行债务

  B。乙公司在请求甲公司支付违约金的同时,还可请求其继续履行债务

  C。乙公司在请求甲公司继续履行债务以后,就不能请求其支付违约金

  D。乙公司可选择请求甲公司支付违约金,或请求其继续履行债务

  【考点】违约金和继续履行

  【司法部答案】AC

  【万国答案】AC

  【解析】《合同法》第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。因此迟延履行违约金和继续履行是可以并存的,AC错误,B正确。第110条,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:……(三)债权人在合理期限内未要求履行。债权人也有权利进行选择,所以D正确。

  93.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担,下列表述正确的是:

  A。如乙公司未向丙公司承担违约责任,则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

  B。如乙公司未向丙公司承担违约责任,则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

  C。如甲公司迟延向丙公司交货,则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

  D。如甲公司迟延向丙公司交货,则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

  【考点】违约责任

  【司法部答案】BC

  【万国答案】BC

  【解析】《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。本题中甲乙之间,乙丙之间有合同关系,因此乙丙之间的违约责任只能乙丙之间承担,和甲无关,故BC正确,AD排除。

  (二)

  甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书,涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。请回答94?96题。

  94.关于子公司设立问题,下列说法正确的是:

  A。子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样

  B。子公司的营业地可不同于甲公司的营业地

  C。甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清

  D。子公司的组织形式只能是有限责任公司

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