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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(13)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  【万国答案】D

  【解析】关于人民检察院再审抗诉的效果,规定在《民事诉讼法》第188条中,本题是对该法条的考察。根据《民事诉讼法》第188条的规定,人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。结合本题来看,当事人申请再审和检察院抗诉发生了重合,对检察院的抗诉,法院是应当再审的。所以,本题法院应该直接裁定再审。D项正确。A项错误,因为法院在审查张某再审申请期间,检察院提出的抗诉,对于检察院的抗诉法院是应当再审的。对于本题而言,无论当事人的再审申请是否成立,法院都是应当再审的。所以,法院没有必要再对当事人的再审申请进行审查。B、C两项错误,因为法院对检察院的抗诉,应当再审。所以,本题的正确答案为D。

  48.郭某诉张某财产损害一案,法院进行了庭前调解,张某承认对郭某财产造成损害,但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案,下列哪一选项是正确的?

  A。张某承认对郭某财产造成损害,已构成自认

  B。张某承认对郭某财产造成损害,可作为对张某不利的证据使用

  C。郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明

  D。法院无需开庭审理,本案事实清楚可直接作出判决

  【考点】自认的法律效果

  【司法部答案】C

  【万国答案】C

  【解析】关于自认的法律效果,规定在《证据规定》第8条和第67条中。本题是对第67条的考查。根据《证据规定》第67条的规定,第六十七条 在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此,A项、B项错误。C项正确。第一审民事案件,法院未经开庭审理,不得径行裁判。所以,D项错误。综上所述,本题应选C项。

  49.甲公司申请强制执行乙公司的财产,法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中,丙银行向法院主张,乙公司已将该房产抵押贷款,并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查,法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉,关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?

  A。丙银行只能以乙公司为被告起诉

  B。丙银行只能以甲公司为被告起诉

  C。丙银行可选择甲公司为被告起诉,也可选择乙公司为被告起诉

  D。丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

  【考点】执行标的异议中被告的确定

  【司法部答案】D

  【万国答案】D

  【解析】关于被告的确定和执行异议规定在《民事诉讼法》第108条、204条,《民事意见》第257、258、264条,和《执行规定》第70?75条中。本题是对以上法条的综合考察。根据《民事诉讼法》第108条的规定,起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据民事诉讼法的有关理论,民事诉讼当事人必须适格,也即必须是正当当事人。正当当事人,是指就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人。结合本题来看,丙银行对甲公司强制执行乙公司的房产提出异议,这时,涉及到这三方的利益。丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉。综上所述,本题应选择D项。

  50.红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案,A市B区法院受理后,蓝光公司提出管辖权异议,认为本案应当由A市中级法院管辖。B区法院裁定驳回蓝光公司异议,蓝光公司提起上诉。此时,红光公司向B区法院申请撤诉,获准。关于本案,下列哪一选项是正确的?

  A.B区法院裁定准予撤诉是错误的,因为蓝光公司已经提起上诉

  B。红光公司应当向A市中级法院申请撤诉,并由其裁定是否准予撤诉

  C.B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后,再裁定是否准予撤诉

  D.B区法院裁定准予撤诉后,二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查

  【考点】管辖权异议裁定作出前原告申请撤诉的处理

  【司法部答案】D

  【万国答案】D

  【解析】关于管辖权异议裁定作出前原告申请撤诉的处理,规定在《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条中,本题是对该法条的直接考察。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条的规定,在管辖权异议裁定作出前,原告申请撤回起诉,受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的,对管辖权异议不再审查,并在裁定书中一并写明。因此,D项正确。A、B、C三项错误。综上所述,本题应选择D项。

  二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51?90题,每题2分,共80分。

  51.张某到王某家聊天,王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物,请张某转告,张某应允。随后张某感到有利可图,没有向王某转告订购之事,而是自己低价购进了刘某所需货物,以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质,下列哪些说法是正确的?

  A。无权代理

  B。无因管理

  C。不当得利

  D。效力待定

  【考点】代理

  【司法部答案】AD

  【万国答案】AD

  【解析】《合同法》第48条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。本题张某以王某名义交货并收取货款,属于无权代理,该行为对王某属于效力待定的合同,故AD正确。张某并没有为王某算计的意思,谈不上无因管理,B错误。王某和张某之间是正常买卖,故不存在不当得利的问题。C错误。

  52.某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复,下列哪些选项是正确的?

  A。当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益

  B。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算

  C。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的,二审期间不能提出该抗辩

  D。诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的,不得再以时效届满为由进行抗辩

  【考点】诉讼时效抗辩

  【司法部答案】ABD

  【万国答案】ABD

  【解析】《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定,当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。因此A正确。第4条规定,当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。C项忽略了但书的情形,故错误。第5条规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。B正确。第22条规定, 诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。D正确。

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