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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(20)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  【万国答案】ACD

  【解析】《保险法》第39条前两款规定,人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。故甲指定受益人时须经乙同意,A选项正确,当选。第46条规定,被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。故如因第三人导致乙死亡,保险公司承担保险金赔付责任后无权向该第三人代位求偿,B选项错误,不当选。第41条规定,被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后,应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。可见,法律并未规定被保险人变更受益人时要经投保人同意,故如乙变更受益人无须甲同意,C选项正确,当选。第42条第1款第(二)项规定,被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务:(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的; 故如丙先于乙死亡,则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承,D选项正确,当选。

  79.关于破产清算、重整与和解的表述,下列哪些选项是正确的?

  A。债务人一旦被宣告破产,则不可能再进入重整或者和解程序

  B。破产案件受理后,只有债务人才能提出和解申请

  C。即使债务人未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序

  D。重整是破产案件的必经程序

  【考点】破产清算、重整、和解

  【司法部答案】ABC

  【万国答案】ABC

  【解析】《企业破产法》第70条规定,债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。第95条第1款规定,债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。可见,债务人一旦被宣告破产,则不可能再进入重整或者和解程序,A选项正确。破产案件受理后,只有债务人才能提出和解申请,B选项正确。第2条规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。可见,企业法人有明显丧失清偿能力可能的,即使未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序,C选项正确。第7条规定,债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。可见,重整并非破产案件的必经程序,D选项错误。

  80.二审法院审理继承纠纷上诉案时,发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案,下列哪一说法是正确的?

  A。为避免诉讼拖延,二审法院可依职权直接改判

  B。二审法院可根据自愿原则进行调解,调解不成的裁定撤销原判决发回重审

  C。甲应列为本案的有独立请求权第三人

  D。甲应是本案的共同原告

  【考点】继承一审案件遗漏诉讼参加人的处理

  【司法部答案】BD

  【万国答案】 BD

  【解析】关于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人的处理方式,规定在《民诉意见》183条。本题是对上述条文的直接考察。根据《民诉意见》183条规定,必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因此,B选项表述是正确的;而A项“二审法院可依职权直接改判”不正确,因为对于遗漏的当事人,二审法院直接改判侵犯了其上诉权,A项错误。

  本题为继承纠纷案件,涉及到必要共同诉讼人的追加问题,根据《民诉意见》54条规定,在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。虽然本题中甲是被遗漏的当事人,但是他是另一继承人,因此仍然应当将其作为共同原告追加。D项正确。C项错误。综上所述,本题应当选择BD。

  81.关于仲裁调解,下列哪些表述是正确的?

  A。仲裁调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书

  B。对于事实清楚的案件,仲裁庭可依职权进行调解

  C。仲裁调解达成协议的,经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力

  D。仲裁庭在作出裁决前可先行调解

  【考点】仲裁调解

  【司法部答案】AD

  【万国答案】 AD

  【解析】关于仲裁调解,规定在《仲裁法》51、52条。本题是对该条文的综合考察。根据《仲裁法》51条规定, 仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。

  调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。可以看出A项所言“仲裁调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书”以及D项所言“仲裁庭在作出裁决前可先行调解”是法条的明文规定,因此A、D两项正确。

  仲裁调解中,法条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。那么就是说仲裁庭对于调解的启动有两种:一是仲裁庭自行调解,二是当事人自愿调解。对于仲裁庭自行调解的案件即使事实不清楚,仲裁庭仍然可以调解,法条并没有限制仲裁庭先行调解的案件要限于事实清楚,因此B项表述错误。

  根据《仲裁法》52条规定,调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。结合本题,一份具有法律效力的仲裁调解书要由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,同时要当事人签收,也即是说当事人要接收这份调解书,并不是简单的签字即可。因此C项错误。综上所述,本题答案ABD。

  82.关于再审程序的说法,下列哪些选项是正确的?

  A。在再审中,当事人提出新的诉讼请求的,原则上法院应根据自愿原则进行调解,调解不成的告知另行起诉

  B。在再审中,当事人增加诉讼请求的,原则上法院应根据自愿原则进行调解,调解不成的裁定发回重审

  C。按照第一审程序再审案件时,经法院许可原审原告可撤回起诉

  D。在一定条件下,案外人可申请再审

  【考点】  再审案件的审理

  【司法部答案】CD

  【万国答案】 CD

  【解析】  关于再审的审理的部分问题,规定在《审判监督程序解释 》5条、35条。

  根据《审判监督程序解释 》33条规定,人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的,不属于再审审理范围。……,因此,在再审中,当事人提出新的诉讼请求,增加新的诉讼请求,都不是再审案件的审理范围。因此法院不应当对其进行调解,AB错误

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