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2010年司法考试真题试卷三参考答案解读(21)

http://www.sina.com.cn   2010年09月19日 15:23   万国学校

  根据《审判监督程序解释 》第35条规定,按照第一审程序审理再审案件时,一审原告申请撤回起诉的,是否准许由人民法院裁定。裁定准许的,应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。因此C项所言“按照第一审程序再审案件时,经法院许可原审原告可撤回起诉”表述正确。

  根据《审判监督程序解释 》5条规定,案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。可以看出,D项所言“在一定条件下,案外人可申请再审”表述正确。综上所述,本题选择CD。

  83.周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷,书店向法院起诉,并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书,属于下列哪些类型的证据?

  A。直接证据

  B。间接证据

  C。书证

  D。物证

  【考点】  证据分类与证据种类

  【司法部答案】AD

  【万国答案】 AD

  【解析】关于证据的种类,规定在《民事诉讼法》63条,本题是对证据理论的综合考查。依据证据与案件主要事实的证明关系,将证据划分为直接证据与间接证据。这里所说的证明关系,是指证据对案件主要事实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作用。直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的,单独一个直接证据可以不依赖于其他证据,以直接证明的方式对案件的主要事实起到证明作用。间接证据与案件主要事实的证明,必须与其他证据结合起来,以推论的方式即间接证明的方式起证明作用。单独一个间接证据不能直接证明案件的主要事实,它只能证明案件事实中的某一情节片断,同其他证据结合起来才能查明案件主要事实。结合本题,本纠纷要证明的案件事实就是工具书损毁,因此被毁损的图书直接证明了这一案件事实,因此他是直接证据。

  书证与物证:物证,是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹,如指纹、脚印、笔迹、犯罪工具等。书证,是指以其上的文字、符号、图画等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。物证与书证的不同在于:物证是以其外部的特征、存在的场所或者物质的属性对案件起证明作用,而书证则是以其记载的内容或者表达的思想来对案件起证明作用的。一个记载着文字、符号、图画等内容的物品,如果是以其记载的内容或者表达的思想来证明案件事实,则是书证;如果不是如此,而是仅仅以其外部形态、物质属性等来证明案件事实,则是物证。本题中,被损毁图书并不是以其内容证明案件事实的,而是以其破损的外部形态证明案件事实,因此它为物证,D项正确,C项错误。综上所述,本题选择AD。

  84.甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同,约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地B法院起诉。关于本案,下列哪些选项是正确的?

  A。双方达成的仲裁协议无效

  B。双方达成的管辖协议有效

  C。如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A仲裁委员会可对该案进行仲裁

  D。如甲公司向B法院起诉,乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议,法院应当驳回甲公司的起诉

  【考点】  仲裁协议的效力

  【司法部答案】ABC

  【万国答案】 AC

  【解析】关于仲裁协议效力的问题,规定在《仲裁法解释》第7条,关于法院应诉管辖的问题规定于《仲裁法》26条,本题是仲裁法解释第7条的直接考察。根据《仲裁法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。本题中,甲公司与乙公司约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地B法院起诉,这里仲裁协议原则上是无效的;同时法条又规定了除外情形,也即“如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A仲裁委员会可对该案进行仲裁”,因此,A、C正确。B项错误。

  对于法院的应诉管辖,《仲裁法》26条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。这里,另一方当事人在首次开庭前提交的是仲裁协议,而不是对于法院管辖的异议,法院“驳回甲公司的起诉”于法无据。因此,D项错误。综上所述,本题选择AC。

  85.住所位于我国A市B区的甲公司与美国乙公司在我国M市N区签定了一份买卖合同,美国乙公司在我国C市D区设有代表处。甲公司因乙公司提供的产品质量问题诉至法院。关于本案,下列哪些选项是正确的?

  A.M市N区法院对本案有管辖权

  B.C市D区法院对本案有管辖权

  C。法院向乙公司送达时,可向乙公司设在C市D区的代表处送达

  D。如甲公司不服一审判决,应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉

  【考点】  涉外案件的管辖与上诉

  【司法部答案】ABCD

  【万国答案】 ABCD

  【解析】关于涉外案件的管辖与上诉等问题规定在《民事诉讼法》241、245条以及《民诉意见》311条。根据《民事诉讼法》241条规定 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。因此本题中的买卖纠纷案件,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖,结合题目,M市N区为合同签订地;C市D区为代表机构住所地;这两地法院均有管辖权,因此,AB正确。

  根据《民事诉讼法》245条规定, 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:……(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;……,因此C项所言,“法院向乙公司送达时,可向乙公司设在C市D区的代表处送达”正确。

  根据《民诉意见》311条规定,当事人双方分别居住在我国领域内和领域外,对第一审人民法院判决、裁定的上诉期,居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限;居住在我国领域外的为三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的,第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。本题中,甲公司为居住在我国领域内的,适用第一百四十七条所规定的期限,上诉期为15天,D项正确。综上所述,本题选择ABCD。

  86.甲公司因与乙公司合同纠纷申请仲裁,要求解除合同。某仲裁委员会经审理裁决解除双方合同,还裁决乙公司赔偿甲公司损失六万元。关于本案的仲裁裁决,下列哪些表述是正确的?

  A。因仲裁裁决超出了当事人请求范围,乙公司可申请撤销超出甲公司请求部分的裁决

  B。因仲裁裁决超出了当事人请求范围,乙公司可向法院提起诉讼

  C。因仲裁裁决超出了当事人请求范围,乙公司可向法院申请再审

  D。乙公司可申请不予执行超出甲公司请求部分的仲裁裁决

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